Със Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИДЗОП, ДВ, бр. 52 от 2010 г.) се въвеждат изискванията на Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11.12.2007 г. за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки (ОВ, L 335/31 от 20.12.2007 г.) и на Директива 2009/33/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 23.04.2009 г. за насърчаването на чисти и енергийноефективни пътни превозни средства (ОВ, L 120/5 от 15.05.2009 г.).
В настоящия материал е направен кратък преглед на промените, свързани с обжалването пред Комисията за защита на конкуренцията, като по-подробен анализ на разпоредбите ще бъде представен в следващи публикации.
Първото съществено изменение в глава единадесета е на разпоредбата на чл. 120, който в няколко алинеи подробно разписва актовете на възложителите, които подлежат на обжалване, органа, пред който се обжалват и компетентността му за произнасяне, срока за обжалване и началния момент, от който започва да тече, и лицата, които на определени етапи от процедурата разполагат с правен интерес да обжалват решенията на възложителя.
За разлика от досега действащия текст, разпоредбата на чл. 120, ал. 1 изключва възможността за обжалване на действия и бездействия на възложителите и определя като подлежащи на обжалване единствено решенията на възложителя. Възможността е по отношение на всички решения в рамките на процедурата, като с оглед прецизност и яснота процедурите са изрично и изчерпателно изброени от законодателя.
Уточнението, направено в ал. 2 по отношение обхвата на обжалването, не променя по същество положението, доколкото и преди измененията актовете на възложителите се обжалваха относно тяхната законосъобразност, което включва и произнасяне по въпроси, свързани с наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в случаите, когато се обжалва обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата.
Разпоредбата на ал. 3 указва срока за обжалване, който не се променя, но изрично е уточнен началният момент, от който той започва да тече. Сравнително общата формулировка на досега действащата разпоредба създаваше определени затруднения на жалбоподателите относно този начален момент, особено когато се отнася до условия или изисквания в обявлението и/или в документацията за участие. Категоричен отговор даваше трайната практика на КЗК, съгласно която за условия или изисквания, съдържащи се в обявлението, срокът за обжалване започва да тече от момента на неговото публикуване, а за условия или изисквания в документацията за участие – от нейното закупуване или запознаването с нея. В случаите, когато документацията е публикувана на профила на купувача или на интернет страницата на възложителя, което би следвало да бъде едновременно с публикуването на обявлението, срокът за обжалване започва да тече едновременно и по отношение на документацията, и по отношение на обявлението. Тази изградена практика именно е в основата на ал. 3, в която в четири точки подробно е указан началният момент на 10-дневния срок по отношение на решенията на различните етапи от процедурите.
Следващата ал. 4 очертава кръга на лицата, които разполагат с правен интерес да обжалват решенията по ал. 1 на чл. 120. Тук се наблюдава въвеждането от законодателя на две нови понятия – “заинтересован кандидат” и “заинтересован участник”.
Съгласно т. 6а от § 1 от Допълнителните разпоредби “заинтересован кандидат” е кандидат, който не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителен подбор, тъй като не е уведомен за отстраняването или производството по обжалване на решението, с което е отстранен, не е приключено, а “заинтересован участник” е участник, който не е отстранен окончателно от процедура. Отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила – т. 6а от § 1 от Допълнителните разпоредби.
Понятието “заинтересовано лице” е получило легална дефиниция в т. 6в – “заинтересовано лице” е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение”, която дефиниция, макар и несъдържаща се в досега действащия закон, на практика е възприета при преценката за наличието на правен интерес за обжалване.
В зависимост от категорията, в която попада, съответното лице разполага с възможността да обжалва решенията, които са посочени чрез препратките към предходни алинеи.
Друга съществена промяна е направена по отношение на действието на жалбата. В досега действащите разпоредби жалбата не спираше процедурата за възлагане на обществената поръчка, освен ако КЗК не постанови налагане на временна мярка. Съгласно изменението на чл. 120а, ал. 1 жалба срещу решение на възложителя, с изключение на решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка “спиране на процедурата”.
Следващата ал. 2 гласи, че когато с жалбата е поискана временната мярка по ал. 1, процедурата за възлагане на обществена поръчка спира до влизане в сила на:
1. определението, с което се отхвърля искането за временна мярка, или
2. решението по жалбата, ако е наложена временната мярка.
В случаите, когато в жалбата се иска временна мярка, процедурата пред КЗК относно произнасянето по нея не търпи съществени изменения – срокът за произнасяне на КЗК е 7-дневен от образуване на производството, произнасянето е в закрито заседание. Съкратен е срокът за обжалване на определението на КЗК – от 7-дневен е редуциран на 3-дневен, което кореспондира с решението на законодателя да намали сроковете при обжалване, за да се постигне по-голяма бързина и оттам приключване на процедурите по възлагане на обществените поръчки в разумни срокове.
Промяна по отношение на временните мерки се наблюдава в решението за изменение на чл. 121а, ал. 3 и 4. Съгласно ал. 3 Комисията за защита на конкуренцията се произнася по искането след преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес, направена въз основа на твърденията по жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните. За разлика от досега действащите текстове, не е налице изискване за жалбоподателя да мотивира искането, а при произнасянето си КЗК ще трябва да направи преценка на твърденията по жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните, т.е. предварително, впоследствие необвързващо заключение за евентуалната основателност на жалбата.
От текста на ал. 4 – Комисията за защита на конкуренцията може да не наложи временна мярка, когато отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от нейното налагане, може да се направи извод, че идеята е да бъдат налагани временни мерки, а изключението от принципа е да не бъдат налагани.
Друго съществено и противоположно на досега действащи режим е въвеждането на суспензивния ефект на жалбата срещу решението за определяне на изпълнител. Член 120б: “Жалба срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществена поръчка до окончателното решаване на спора, освен когато е допуснато предварително изпълнение.”
Сключването на договор от възложителя е възможно в хипотезите, предвидени в изменения чл. 41, който, в съответствие с въведеното автоматично спиране на процедурата, забранява сключване на договора преди: изтичане на 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител; влизане в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение, но не преди изтичането на срока, но не преди изтичането на 14-дневния срок; и преди влизането в сила на всички решения по процедурата.
Законът въвежда задължение за възложителя в тридневен срок от получаването на жалбата да изпрати до Комисията за защита на конкуренцията становище по нея, подкрепено при необходимост с доказателства – чл. 121, ал. 1.
В същото това становище, когато се обжалва решението за избор на изпълнител, възложителят може в становището по чл. 121, ал. 1 да поиска от Комисията за защита на конкуренцията допускане на предварително изпълнение на решението. Искането следва да бъде мотивирано и с приложени към него доказателства.
Срокът за произнасяне на КЗК е 3-дневен от получаване на становището. Произнасянето става в закрито заседание, като допускането на предварително изпълнение е само по изключение, в предвидените в чл. 121б, ал. 4 хипотези, и предвид разпоредбата на ал. 5, която посочва обстоятелствата, които не могат да послужат като основание за допускането на предварително изпълнение.
Срокът за обжалване на определението на КЗК е 3-дневен, а срокът за произнасяне на Върховния административен съд по жалбата срещу определението на КЗК е 7-дневен.
В резултат на автоматичното спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка при жалба срещу решението за избор на изпълнител, за КЗК възниква задължението да следи служебно за наличие на висящо производство срещу друго решение на възложителя по същата процедура и при установяване на висящо производство да спре производството, образувано по жалба срещу решение за избор на изпълнител. Производството се възобновява служебно или по искане на една от страните след отпадане на основанието за спиране (чл. 122, ал. 1, 2 и 3).
Промените в чл. 122г касаят както съобразяване на текста с изменението в чл. 120 – отпадане на действията и бездействията като предмет на обжалване, въвеждане на изрично произнасяне относно нищожността на обжалваното решение (произнасяне, което изрично не беше предвидено в досега действащия ред и можеше да бъде извлечено единствено от практиката на КЗК и ВАС), така и въвеждане на ново правомощие на КЗК – т.нар. алтернативни санкции. Съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 5 (нова) КЗК в решението си установява нарушение на чл. 41, ал. 3 или 5 и/или нарушения в процедурата и налага предвидените санкции.
Съгласно ал. 4, когато договорът е сключен след допускане на предварително изпълнение, но при произнасяне по жалбата Комисията за защита на конкуренцията установи нарушение на закона, тя не отменя решението за определяне на изпълнител, а налага санкция в размер 10 на сто от стойността на сключения договор.
В ал. 5 е предвидено, че когато установи, че договорът е сключен в нарушение на срока по чл. 41, ал. 3 или преди влизане в сила на решението за определяне на изпълнител (освен ако не е допуснато предварително изпълнение), но не се установят други нарушения на закона, Комисията за защита на конкуренцията не отменя решението за определяне на изпълнител, а налага санкция в размер 3 на сто от стойността на сключения договор.
Принципът, въведен от законодателя, е, че по-голямата санкция следва да бъде понесена при незаконосъобразно проведена процедура, тъй като в тези случаи се достига до неефективност при разходването на средствата, и по-малка по размер санкция за сключен в нарушение договор при законосъобразно проведена процедура, като санкцията следва да има и възпиращ, дисциплиниращ ефект спрямо възложителя с оглед негови бъдещи действия.
Предвидено е задължение за възложителя освен да уведоми КЗК незабавно за сключен договор в хода на производство по обжалване и да изпрати копие от него.
В случаите, в които се налага санкция, когато стойността на договорите не е посочена в тях, конкретният размер на санкцията се налага от Комисията за защита на конкуренцията въз основа на назначена експертиза за очакваната стойност на сключения договор. При назначаване на експертиза разноските за възнаграждението на експерта се заплащат от възложителя.
Срокът за произнасяне на КЗК по съществото на жалбата е редуциран на един месец, като същият срок е въведен от законодателя за произнасяне и на Върховния административен съд по жалба срещу решение на КЗК.
Елена ДИМОВА
