Списание „Търговско и облигационно право“, 2026 г., бр. 7
Измененията в Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) представляват един от най-съществените опити през последните години за разширяване на инструментариума на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). Промените обаче не се ограничават до процесуални възможности за регулаторния орган, а въвеждат нови материалноправни институти, които могат да променят баланса между свободната стопанска инициатива и държавната намеса в икономическите отношения. Към момента (поради липса на административна и съдебна практика) и новостта на разпоредбите – анализът е само в обхвата на възможни рискове, но определено е нужен, за да се илюстрира какво се променя в нормативната уредба и какви може да са вероятните последици. Настоящата статия не е механично изброяване на законодателните промени (това не е нужно – всеки може да прочете нормативния текст), а е анализ на онези разпоредби, които могат да предизвикат спорове и породят рискове от разнопосочно тълкуване.
Особено значими са два нови акцента: а) въвеждането на легална дефиниция на „съвместно господстващо положение“ съгласно чл. 20а ЗЗК; б) нова, самостоятелно уредена, форма на злоупотреба с господстващо или съвместно господстващо положение – „забрана за налагане на прекомерно високи цени“ съгласно чл. 21а ЗЗК (включително чрез критерии за определяне и променени правила за доказателствена тежест). Тези изменения са представени като инструмент за по-ефективна защита на потребителите и обществения интерес, в същото време редица аргументи (по време на законодателния процес) сочеха, че избраният подход носи риск от превръщане на конкурентното право в механизъм за хоризонтален ценови контрол – нехарактерен за логиката на чл. 102 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и за практиката на Съда на ЕС.
Главният въпрос не е дали държавата може да се намесва при пазарни злоупотреби – това е безспорно допустимо – а дали новите разпоредби въвеждат режим, при който ценовият механизъм на пазара се подменя чрез нормативно установени формулировки, което би довело до несъвместимост както с целите на ЗЗК, така и с принципите на европейското конкурентно право.
1. „Съвместно господстващо положение“ съгласно новия чл. 20а ЗЗК – европейската концепция и българската законодателна техника
Понятието „съвместно господстващо положение“ е познато на правото на ЕС и е развито предимно чрез практиката на Съда на ЕС и Европейската комисия. Макар чл. 102 ДФЕС формално да говори за „едно или повече предприятия“, класическата европейска доктрина приема, че съвместното господство възниква в олигополни пазари, когато няколко предприятия могат да действат като „колективен субект“, т.е. да се държат до голяма степен независимо от конкуренти и потребители.
Ключовото е, че европейската практика поставя висок праг за установяване на съвместно господстващо положение – не е достатъчно просто наличие на паралелно поведение или сходни ценови решения. Необходимо е да се докаже: структурна възможност за устойчива координация (дори мълчалива), включително наличие на прозрачност на пазара, механизми за „наказание“ при отклонение и отсъствие на ефективен конкурентен натиск от други пазарни участници. Този висок стандарт е развит в няколко основополагащи дела:
а) Italian Flat Glass (T-68/89) – макар и да е разгледано отдавна, това дело е важно, защото практически потвърждава, че при съвместно господство са налице „икономически връзки“ (economic links), които позволяват предприятията да действат заедно на пазара.
б) Чрез решението по делото Almelo (C-393/92) съдът разширява обхвата на връзките – той постановява, че икономическите връзки не трябва задължително да са юридически оформени. Те могат да произтичат от структурни характеристики на пазара, например силно концентриран пазар с хомогенни продукти.
в) Airtours v Commission (T-342/99) – макар производството да е било относно концентрация, съдът определя трите кумулативни критерия (прозрачност, механизъм за въздействие, липса на външен конкурентен натиск), действащи и до днес. Преди делото Airtours, за Европейската комисия беше достатъчно да види силно концентриран пазар (малък брой компании), за да прецени, че е налице съвместно господстващо положение. С това решение съдът наложи изискването за строг икономически анализ по три критерия. Така делото Airtours постави висок стандарт на доказване, който предпазва компаниите от неоснователни обвинения в злоупотреби, базирани единствено на големината им.
Съгласно измененията в ЗЗК може да се идентифицира риск от понижаване на доказателствения праг за съвместното господство, тъй като не са включени всички (наложени от европейската практика) критерии за наличие на съвместно господстващо положение. Създават се предпоставки дефиницията на съвместно господстващо положение и бъдещата практика да не отчитат в пълнота европейския стандарт, а по-скоро да се понижава прагът за установяване на съвместно господство. Чрез използване в ЗЗК на понятия като връзка, „която им позволява да действат заедно в значителна степен независимо от своите конкуренти, доставчици и купувачи“ (чл. 20а, ал. 1 от ЗЗК), може да се създаде българска административна практика, при която самата възможност се третира като достатъчно основание за квалификация на установено съвместно господство. Тук възниква сериозен въпрос – европейската концепция, наложена от практиката, не санкционира възможността („връзка… която им позволява“) за координация, а само злоупотребата с реално установена пазарна мощ, но дали българският нормативен текст ще позволи в бъдещото правоприлагане дори и възможността да е наказуема? Все още няма практика на КЗК и не може да се даде категоричен отговор, затова анализът на бъдещите решения на КЗК ще е от ключово значение.
Съвместното господство е икономическо състояние, но правният риск се поражда от злоупотребата с него, която трябва да бъде доказана с достатъчна степен на сигурност. Ако законът допуска прекомерно разширително тълкуване, това би довело до опасност от смесване на допустимо поведение (включително паралелно ценообразуване при разходен шок) с противоправна координация на търговска политика.
Особено важен е аргументът, че в конкурентното право паралелното поведение може да бъде естествен пазарен резултат и само по себе си не е нарушение. Ако законът не разграничава ясно допустимото икономическо сходство от противоправната колективна доминация, това би подкопало правната сигурност и предвидимостта на правоприлагането. В практиката по прилагане на новите текстове на ЗЗК не бива да се пропуска, че основен принцип на европейското конкурентно право е, че не наличието на господстващото положение е нарушение, а злоупотребата с него. Същият принцип следва да се прилага и при съвместното господстващо положение в новите разпоредби.
Европейската практика относно злоупотребата с господстващо положение през последните десетилетия се отдалечава от т.нар. процентен критерий, т.е. от това да се следи колко е пазарният дял на определено предприятие (или няколко предприятия) и въз основа само на изчисления пазарен дял да се презумира господство. Всъщност модерният европейски подход е аналитичен – оценка на съответния пазар, а не само процент на конкретния дял от този пазар. Това е така, защото пазарите стават все по-сложни, интегрирани и (често пъти) свързани с други пазари. Измененията в ЗЗК се изразяват в завръщане към процентния критерий – той вече придобива решаващо значение. Действително това е улеснение за административния орган, тъй като ще следва само да установи пазарния дял, но възниква въпросът – ще се отчитат ли спецификите на различните пазари? Промените в ЗЗК предвиждат (чл. 20а, ал. 4), че в случай че предприятията, които са обект на проучване, притежават заедно на съответния пазар пазарен дял от най-малко 60 на сто, в тежест на съответните предприятия е да докажат, че спрямо тях не са налице икономическа взаимозависимост и свързаност. Видно е, че това е една от редките законови хипотези на обърната доказателствена тежест – вече предприятията ще следва да доказват, че не са в условията на съвместно господстващо положение. Идентична е хипотезата на обърната доказателствена тежест и съгласно новата ал. 2 на чл. 20 ЗЗК относно обикновеното господстващо положение, за наличието на което е предвиден праг от 50 на сто пазарен дял.
2. Новата уредба на „прекомерно високи цени“ – дали е налице трансформация на конкурентното право в режим на ценова регулация?
Законодателят се стреми да създаде инструмент за реакция при силно концентрирани пазари и резки ценови увеличения, които не могат да бъдат обяснени с обективни икономически фактори. Това без съмнение е съществен въпрос, но следва да се отчита, че ценовата регулация не е елемент от предмета и целите на действащия ЗЗК – ролята на този нормативен акт е „да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност“ (чл. 1 ЗЗК). Именно конкуренцията е обект на защита, но регулирането на потребителските цени не е част от конкурентното право. Иначе казано – конкурентното право няма за основна задача защита на конкурента или потребителите, а да защити конкурентната среда като такава. Новите разпоредби на чл. 21а и чл. 21б ЗЗК са специална хипотеза спрямо чл. 21, т. 1 ЗЗК, предвиждащ забрана за „пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия“. Иначе казано – господстващото дружество не само налага тези цени, а те имат качеството „прекомерни“. Остава отворен въпросът какво е съотношението между вече познатия и съществуващ институт на злоупотреба чрез едностранно налагане на високи цени (чл. 21, т. 1 ЗЗК – Excessive Prices) спрямо новата разпоредба на налагане на „прекомерно високи цени“ (чл. 21а ЗЗК) и как на практика ще се разграничи тяхното приложение.
В допълнение към изложеното по-горе, заслужава да се посочи и още един довод – новата уредба на „забрана за налагане на прекомерно високи цени“ носи характеристиките на мярка, която е временна. Същата такава мярка съществува в Закона за въвеждане на еврото в Република България, но както беше посочено, конкурентното право има друга роля – да защитава конкуренцията като такава и правилата на свободната стопанска дейност, а не само потребителите (за тяхната защита има самостоятелен клон на правото). Ценовото регулиране по линията на „прекомерност“ не е част от конкурентното право и има характер само на временна антикризисна мярка. Предвид изложеното, новата уредба поражда въпроси относно систематичното ѝ място в ЗЗК, а принципно – доколко съответства на традиционните цели и предмет на конкурентното право (защита на свободната стопанска инициатива).
Законодателните промени правят легално дефиниране на „прекомерно висока цена“ – подходът за такова легално дефиниране е правилен, защото правоприлагащите органи и задължените лица трябва да знаят какво означава новото понятие, но следва да се отбележат някои елементи и изрази, които е вероятно да създават предпоставки за неясно тълкуване и прилагане в бъдеще. В конкурентното право на ЕС действително съществува възможност прекомерните цени да се третират като злоупотреба по чл. 102 ДФЕС и да се наложат мерки. Но тази възможност се разглежда като мярка, приложима при ясно установено господстващо положение, при ограничена конкуренция и при сериозни доказателствени изисквания. Европейската практика традиционно е предпазлива, тъй като прекомерните цени са трудно разграничими от нормалните пазарни резултати (например при високи инвестиционни разходи и при технологичните сектори). Следователно основният въпрос е дали българският закон въвежда прекомерно широк механизъм, който позволява да се санкционира ценово поведение без доказване на всички елементи на злоупотребата и то в два състава (чл. 21, т. 1 и чл. 21а ЗЗК)? Още първите решения на КЗК ще дадат отговора!
Въвеждането на категорията „разумна норма на печалба“ при ценообразуването създава риск от неопределен или често променящ се правен стандарт, но с регулаторен ефект. Дали цената е „прекомерно висока“, ще се определя чрез установяване на липса на „обоснована връзка на цената с икономическата стойност на продукта и/или услугата“ (по израза на чл. 21б, ал. 1 ЗЗК). Може да се очаква, че в практиката най-често ще се използва критерият на сравнение на „икономически обоснованите разходи и разумна норма на печалба“. Въпросът е, че „разумна норма на печалба“ е прекалено общ израз, а съдържанието му е неизбежно различно по икономически смисъл за всеки отделен сектор. От гледна точка на правната теория, когато един неопределен израз („разумна печалба“) се използва като основа, административният орган придобива прекомерно широка дискреция да определя кое е допустимо икономическо поведение – чрез предлагане на собствена методика за изчисление. Едно неопределено понятие се превръща в определяемо, но по волята на административния орган, а за търговските субекти възниква несигурност за това дали печалбата им няма да се окаже „неразумна“ и да последва санкция. В резултат – държавен орган може да играе ролята на „ценови арбитър“, което е несъвместимо с принципа, че цената в конкурентна пазарна икономика е функция на търсене, предлагане, риск, качество, инвестиции и иновации. Видима е необходимостта от това да се минимизира рискът от превръщане на конкурентното право в регулаторно право, без да са налице защитни механизми. Ако си позволим да излезем от правно-академичния стил, а възприемем изцяло бизнес логика – за едно предприятие ще липсва стимул да инвестира и да развива нови услуги (особено скъпи, технологични и модерни), ако не очаква печалба, но тази печалба може да се окаже „неразумна“ и да носи конкурентен риск, а това означава, че в дългосрочен план може да се очаква пасивно поведение на големите предприятия на различни пазари.
Новият критерий „разходи плюс“ в чл. 21б, ал. 2, т. 1 ЗЗК – метод от регулираните отрасли, но не от конкурентното право. Новият нормативен текст относно критериите за оценка дали цената е прекомерна, прави впечатление – „Комисията прилага един или повече от следните критерии“, т.е. КЗК ще може само въз основа дори на един критерий (например „разходи плюс“) да установи нарушение. Практиката на Съда на ЕС обаче е различна – в нея се изисква баланс и анализ на повече от един критерий. Иначе казано – ценовите нарушения са толкова сериозни и затова изискват много повече фактори за оценка. Делото United Brands (C-27/76) установява двуфазен тест за определяне на злоупотреба с господстващо положение при налагане на прекомерни цени. Докато критерият „разходи плюс“ изследва само вътрешните финансови данни на дружеството и често пропуска нематериални активи като иновации, прилагане на високотехнологични решения или пък вече съществуващи активи (но нуждаещи се от поддръжка и обновяване). Риск за бизнеса носи възможността само по един критерий да се определя кое дружество прилага необосновано високи цени. Проблемът е, че подходът „разходи плюс“ е характерен за пазари, които са регулирани (енергетика или водоснабдяване), където цената се определя по методология. В повечето пазари обаче цената не е просто „разход + надценка“, а е отражение на стойност, потребление, търсене, предлагане, потребителското възприятие на марки и тенденции, общо състояние на сектора, т.е. като цяло на конкуренцията.
Анализът само по критерий „разходи плюс“ често игнорира нематериални активи – иновации, технологични решения, инвестиционен риск, логистична устойчивост и др., но от правната уредба е видно, че може да се подбере само един критерий за оценка дали цената е прекомерна (по волята единствено на КЗК). Ако тези фактори не бъдат отчетени, правоприлагането би санкционирало предприятията не за злоупотреба, а за това, че реализират нормална пазарна възвръщаемост в условия на инвестиционни стратегии и купуване/прилагане на новите технологични решения (обикновено доста скъпи).
Сравнителният критерий по чл. 21б, ал. 2, т. 2 ЗЗК предвижда сравнение с цени в други държави от ЕС, но генерира създаване на риск от неправилен бенчмаркинг. Законът предвижда сравнение със „същите или сходни“ стоки и услуги в други държави – членки на ЕС, за да се установи дали една цена е прекомерна или не. Това създава риск от неправилно сравнение, тъй като икономическите условия, данъчната уредба, логистиката, покупателната способност и пазарната структура са различни. В конкурентното правото сравнителният анализ е безспорно допустим, но трябва да бъде прецизен, да отчита релевантния продуктов и географски пазар, както и реалните структурни различия. Ако законът позволява свободно използване на „сходни“ продукти, това увеличава опасността от неточни пазарни анализи (ако стоката или услугата е същата, не би възникнал проблем, но при „сходни“ се пораждат въпроси за това доколко са сходни продуктите и защо именно те са избрани за сравнение). Още повече че ЗЗК говори за установяване на „съществено надвишаване“ на цените при направеното сравнение, но пропуска да уточни какво означава „съществено“.
Критерият за икономическа стойност съгласно чл. 21б, ал. 2, т. 4 ЗЗК, т.е. цената ще е прекомерна, ако е непропорционална спрямо икономическата стойност на стоката или услугата. Този критерий е доста широк, тъй като изисква да се поясни как ще се изчислява икономическата стойност. Накрая – „историческият критерий“ по чл. 21б, ал. 2, т. 3 от закона – когато е налице значително увеличение на цената от предприятието за кратък период без обективна икономическа причина, но при неговата уредба се открива изразът „кратък период от време“, без да е легално дефиниран, а пазарите, стоките и услугите се различни и всеки от тях има различно разбиране за това какво е кратък период от време. Само за пример – едно е търговията с бързооборотни или сезонни стоки, но съвсем друго е продажбата на софтуерни или технологични продукти с иновативни решения, дори от самото споменаване става видно, че разликите може да са съществени – в дискреционната власт на КЗК обаче е оставено да прецени какво е „кратък период“, „съществено увеличаване“ и „значително надвишаване“ за всеки пазар.
3. Доказателствената тежест – съществен въпрос в процеса по налагане на санкции
Най-сериозният риск се откроява в правилото за доказателствена тежест. Законът изисква предприятието да „докаже наличие на обективни икономически причини“ (чл. 21в ЗЗК), за да не се прилага забраната за налагане на прекомерно високи цени. Ако не успее – поведението му ще се счита за нарушение. Подобен законодателен подход откриваме и при пазарните дялове, които бяха посочени по-горе – ако предприятията, които са обект на проучване, притежават заедно на съответния пазар пазарен дял от най-малко 60 на сто, в тежест на съответните предприятия е да докажат, че спрямо тях не са налице обстоятелствата за съвместно господстващо положение. Тук обаче се сблъскваме с нерешени правни въпроси:
Първо, предвидените хипотези повдигат въпроси относно съвместимостта с принципа in dubio pro reo („при съмнение – се отсъжда в полза на обвиняемия“), който е основополагащ за административнонаказателните производства, т.е. следва да имаме категорично доказване на виновното поведение, което трябва да тежи върху административния орган, защото противоправното поведение може да води до налагане на санкция за извършителя.
Второ, може да влезе в противоречие с правото на защита – всъщност административният орган е възможно да има пасивно процесуално поведение и ще очаква проучваният правен субект сам да докаже, че не е нарушител (да „докаже наличие на обективни икономически причини“, което ще налага представяне на голям обем доказателства, назначаване на икономически експертизи и вероятно дълъг срок на производството).
Трето, в конкурентното право на ЕС доказателствената тежест по правило лежи върху органа, който твърди нарушението. Предприятията имат задължение да съдействат и да предоставят данни, но новата правна уредба неимоверно улеснява административния орган. Обърната доказателствена тежест се среща рядко в законодателството и трябва да е съпътствана от допълнителни гаранции. От академична гледна точка това е важно (дори безспорно), но ключово от практическа гледна точка е, че ако законът предвижда, че всяка ценова промяна на господстващо предприятие е подозрителна и изисква обосновка, той косвено превръща обичайната стопанска дейност в условно допустима, зависима от административна преценка (дали дружеството е доказало обосноваността на цената). Това не е само обрат в доказателствената тежест, но може да повлияе на работата на големите компании, които по правило са лидерите в иновациите и въвеждането на нови технологии и услуги.
Конкурентното право е силно икономизирана материя и е „извикано за живот“ именно от свободната стопанска инициатива, а не от регулирана икономика. Приемайки това твърдение, следва да се отбележи, че цената е основен конкурентен параметър в свободния пазар. Ако държавата определя обоснована цена само по един критерий или „правилен“ марж, тя фактически премахва ключов стимул за конкуренция. Дефинирането на „прекомерно висока цена“ може да доведе до това, че предприятията ще търсят начин да задържат цените – няма да има намаления, тъй като после няма път назад, защото всяко повишение обратно ще носи регулаторен риск. Да бъдем обективни – ценовото регулиране не е новост и десетилетия се прилага в определени сектори, но ключовото е, че то е именно секторно явление. Хоризонталното му пренасяне към цялата икономика обаче, чрез общ закон като ЗЗК, е трудно съвместимо с принципите на вътрешния пазар.
В заключение, излизайки отново от академичния стил, може да се обобщи, че промените в ЗЗК преследват легитимна цел, но с нехарактерна правна конструкция за разпоредби в конкурентното право. Целта на законодателя е обществено разбираема и желана – ограничаване на ценови злоупотреби и засилване на контрола върху пазарната мощ. Именно поради значимостта на тези цели е необходимо новите механизми да бъдат разглеждани критично от гледна точка на тяхната съвместимост с принципите на конкурентното право. Възникват множество въпроси – най-главният е дали законът ще бъде използван не толкова за защита на конкуренцията, а за засилена административна намеса в процесите на ценообразуване.
Завършвайки този анализ, може да се очертаят онези области, които ще предизвикват професионално внимание и ще ни карат да следим „под лупа“ прилагането им от КЗК:
а) установяване на съвместното господстващо положение – дали ще бъде следвана европейската практика и изискуемите елементи, установени през годините от Съда на ЕС – особено възможността на дадено предприятие на олигополен пазар да следи и „санкционира“ онзи конкурент, който излезе от ценовите параметри (това изискване е ключово). На следващо място – прагът от 60% пазарен дял – на много пазари той е изпълнен, но това автоматично ли ще означава колективно господство или ценова деформация и КЗК ще има ли ресурсите да проучва всички тези пазари?
б) уредбата на „прекомерно високи цени“, разкриваща някои елементи на ценово регулиране, което е систематично чуждо на конкурентното право.
в) използване на единични критерии („разходи плюс“, „сравнителен критерий“, „исторически“, „икономическа стойност“) като потенциално самостоятелно основание, което противоречи на комплексния и многофазен икономически тест, характерен за европейската практика.
г) обърната доказателствена тежест в три законови разпоредби, която засяга фундаментални принципи на административното наказване. Предприятията ще следва да инвестират повече в правни съвети и вътрешни екипи за постигане на пълно регулаторно съответствие при ценови промени с цел минимизиране на риска от налагане на имуществени санкции от КЗК.
Всичко изложено превръща измененията на ЗЗК във въпрос не само на икономическа целесъобразност, но и във въпрос на пълно спазване на принципите на конкурентното право и свободната стопанска инициатива.
Д-р Андрей МИХАЙЛОВ[1]
_____
[1] Д-р Андрей Михайлов е практикуващ юрист по конкурентно право, преподавател и председател/заместник-председател на Комисията по правни въпроси в 46-ото и 47-ото Народно събрание. Изказаните мнения са лични и не обвързват държавни органи или търговски дружества.
