Новите процедури в Закона за обществените поръчки

В част втора, глава девета от новия Закон за обществените поръчки (ЗОП) са уредени процедурите, прилагани от публични възложители (чл. 73-80). Важно е да се знае, че независимо от вида на възложителя, част от процедурите за обществени поръчки могат да се използват винаги (условно можем да ги наречем първи тип процедури), и паралелно с това съществуват и процедури, които могат да бъдат използвани само при наличие на конкретни обстоятелства (или втори тип процедури). При втория тип процедури в определена степен се стеснява приложението на някои от основните принципи на закона. В тази хипотеза законодателят е въвел задължителни условия, чието съществуване е необходимо да е налице преди стартирането им. При процедурите от този втори тип винаги се предвижда и етап на договаряне между възложителя и участника.

Както е указано в чл. 132 от закона, секторните възложители избират свободно между открита или ограничена процедура, или договаряне с предварителна покана за участие, или състезателен диалог. За тях важат също правилата относно процедурите партньорство за иновации и конкурс за проект, както и т. нар. процедура на договаряне без предварителна покана за участие.

В част четвърта от ЗОП са обособени специалните правила при възлагане на обществени поръчки в областите отбрана и сигурност, като четирите вида процедури в това направление са разгледани в чл. 159-167 от закона. Тези процедури са предназначени да отразяват цялостния подход на Европейския съюз по отношение на сигурността, съответстващ на развитието на стратегическата среда. Появата на асиметрични транснационални заплахи води като своя последица постепенно заличаване на границата между външната и вътрешната и военната и невоенната сигурност. Отбранителното оборудване и оборудването в областта на сигурността се разглеждат като жизненоважни както за сигурността и суверенитета на държавите членки, така и за независимостта на Европейския съюз като цяло. Вследствие на това закупуването на стоки и услуги в секторите на отбраната и сигурността често се третира като придобиване от чувствително естество. Като резултат това води до специфични изисквания, по-специално в областта на сигурността на доставките и сигурността на информацията. Тези изисквания се отнасят предимно до закупуване на оръжие, боеприпаси и материали с военно предназначение, както и на пряко свързани с тях услуги и строителство за въоръжените сили. При възлагане на обществени поръчки по част четвърта от ЗОП възложителите избират свободно ограничена процедура и процедура на договаряне без обявление.

Съотношението и взаимовръзката между вида на процедурата, обекта на обществената поръчка и нейната стойност е онагледено в Приложение № 1 към статията – Таблица на приложимите процедури за обществени поръчки и стойностните прагове. Като пояснение към възможни дейности, с които се свързва строителството, ЗОП съдържа Приложение № 1 към чл. 3, ал. 1, т. 1, буква „а“ ЗОП. В Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 ЗОП са представени социалните и други специфични услуги, а стоките, възлагани посредством обществена поръчка от публични възложители в областта на отбраната, се изброяват в Приложение № 3. Що се отнася до сроковете, които са заложени като минимум за отделните видове процедури, в зависимост от вида на процедурата те варират в интервала от 35 до 10 дни. По правило откритата процедура би трябвало да позволи получаването на оферти в рамките на 35 дни (чл. 74, ал. 1 ЗОП ), а за ограничената процедура, която съдържа и етап, свързан с подаването и разглеждането на заявления, биха били необходими като минимум повече от 60 дни преди да се стигне до крайния срок за получаване на оферти (чл. 75, ал. 2 и 4 ЗОП).

Общоприложимите процедури за публичните възложители, които възлагат поръчки с предвиден бюджет над европейските прагове, са две – открита процедура и ограничена процедура. В това отношение няма промяна спрямо обхвата от процедури, уредени в Закона за обществените поръчки от 2004 г. (отм.). Процедурите, при които е необходимо да са налице предварителни предпоставки за прилагането им, включват освен новата процедура „партньорство за иновации“, и още две други процедури. Това са състезателната процедура с договаряне (в ЗОП от 2004 г. сходна е процедурата на договаряне с обявление), при която първият етап е публичен, а вторият се състои в договаряне, както и състезателният диалог – процедура, съществуваща в българското законодателство от 2006 г. насам. С цел обявяването на състезателен диалог е необходимо да се констатира недостатъчно знание от страна на възложителя за най-правилния подход за намиране на решение за удовлетворяване на възникналите потребности. Затова при състезателния диалог от кандидатите се изисква да предложат на възложителя решения, които подлежат на оценяване.

Новост спрямо действащата система е регламентирането на процедурата „партньорство за иновации“. Партньорството за иновации се прилага от публичните и от секторните възложители. Нейната цел е да обезпечи по адекватен начин нуждите на възложителите в области, в които се налага например използването на новаторски подходи или на нетрадиционни и недостъпни технологии. Приема се, че при партньорството за иновации нуждата от разработването на новаторски продукт, услуга или строителство и последващото закупуване на получените в резултат на това доставки, услуги или строителство не може да бъде задоволена посредством налични на пазара решения. Тази процедура е предназначена да позволи на възложителите да установят дългосрочно партньорство с цел разработване и последващо закупуване на нов, новаторски продукт, услуга или строителство. Задължително условие в този процес е новаторските продукти, услуги или строителство да бъдат доставени при договорените нива на изпълнение и разходи, без да се налага провеждането на отделна процедура за възлагане на поръчка за закупуването им. Партньорството за иновации се основава на процедурните правила, приложими за процедурите на договаряне, като най-подходящият критерий за сравняване на оферти за новаторски решения е най-доброто (оптималното) съотношение качество/цена. Независимо от мащабите на проекта, партньорството за иновации би следвало да се структурира по начин, който да насърчи разработването на новаторско решение, без да се ограничава пазарът. Ето защо на възложителите се забранява да пристъпват към партньорствата за иновации с намерение да препятстват, ограничават или нарушават конкуренцията. В определени случаи подобен резултат би могъл да бъде избегнат чрез създаването на партньорства за иновации с няколко партньора.

Състезателният диалог, който е познат и от досега действащите директиви в ЕС, се оказва полезен в случаите, при които възложителите не са в състояние да определят средствата за задоволяване на потребностите си или за оценка на възможностите, които пазарът предлага като технически, финансови или юридически решения. Счита се, че такава ситуация може да възникне по-специално при новаторски проекти, при изпълнение на мащабни проекти за интегрирана транспортна инфраструктура, големи компютърни мрежи или проекти, включващи сложно и структурирано финансиране. Когато е целесъобразно, може да бъде определен ръководител на проекта, като целта е да се осигури по-добро сътрудничество между икономическите оператори и възложителя в хода на процедурата за възлагане на обществените поръчки. Състезателният диалог може да се прилага от публичните и секторните възложители, както и в областите отбрана и сигурност. 

Предвид неблагоприятните им последици за конкуренцията, процедурите, познати до момента като процедури на договаряне без обявление (видно от чл. 18, ал. 1, т. 8-10 във връзка с чл. 19 ЗОП, наименованието варира в зависимост от вида на възложителя), следва да се използват само по изключение. Публикуването на необходимата информация в предварителен порядък и презумпцията за осигурен достъп на неограничен кръг лица до тази информация са трудно осъществими, когато обявяването на процедура е провокирано от изключително неотложни обстоятелства. Действащото законодателство изисква възложителят да обясни причинно-следствената връзка между избора на процедура и настъпилите събития, които нито могат да бъдат предвидени, нито се дължат на възложителя. За публичните възложители, които откриват процедура на договаряне без предварително обявление, това изискване е формулирано в чл. 79, ал. 6 ЗОП. Аналогична разпоредба се съдържа в чл. 138, ал. 4 ЗОП, който се отнася да секторните възложители и за откритите от тях процедури на договаряне без предварителна покана за участие. Мотивираният избор на процедурата договаряне без публикуване на обявление за поръчка е въведен и за поръчките в областите отбрана и сигурност, както може да се види от разпоредбата на чл. 164, ал. 6 ЗОП. Същият подход е валиден и в случаите, когато поначало е ясно, че публикуването на обявление няма да доведе до по-голяма конкуренция или до по-добри резултати от поръчката, защото обективно съществува само един икономически оператор, който би бил в състояние да я изпълни. Тази хипотеза ще е налице при възлагането на изработването на произведения на изкуството, когато личността на твореца изначално определя уникалния характер и стойността на самия предмет на изкуството. Наличието само на един икономически оператор може да се свързва и с други причини, но само случаите, когато обективно е налице само един икономически оператор, могат да обосноват използването на процедура на договаряне без предварително публикуване на информация, ако това положение не е било създадено от самия възложител, с оглед предопределяне на вида на бъдещата процедура за възлагане на поръчка. В допълнение, възложителите, които разчитат на това изключение, следва да обосноват твърдението, че няма разумни алтернативи или заместители, например използване на алтернативни канали за дистрибуция, включително извън държавата членка на възложителя, или че не е възможно да се използват функционално сравними строителство, доставки и услуги.

Когато наличието на само един икономически оператор се дължи на причини от техническо естество, те следва да бъдат строго определени и обосновани за всеки отделен случай на обявяване на процедура на договаряне. Причините биха могли да включват например техническа невъзможност на друг икономически оператор да постигне изискваното ниво на изпълнение или необходимостта да се използва конкретно ноу-хау, инструменти или средства, с които разполага само един икономически оператор. Техническите причини могат да произтичат също от специфични изисквания за оперативна съвместимост, които трябва да бъдат изпълнени, за да се гарантира експлоатацията. В същото време не би било целесъобразно друг тип процедура да се използва за доставки, закупувани директно на стокова борса, включително стокови търговски платформи като борси за селскостопански продукти, суровини и енергия, тъй като сама по себе си борсата, като регулираната и контролирана многостранна търговска структура, по правило гарантира пазарни цени.

Познатата до момента процедура на договаряне без обявление в актуалния си вид – т. е. по новия ЗОП, е обозначена с наименованието „договаряне без предварително обявление“ – при публичните възложители а при секторните възложители се назовава „договаряне без предварителна покана за участие“.

При сравнение с познатия досега спектър от процедури става ясно, че в ЗОП от 2016 г. се запазва и конкурсът за проект, като специфичен вид процедура при публичните и секторните възложители, в резултат на която те могат да придобият план или проект в области като градското и селищното устройство, архитектурата, инженеринговата дейност или обработката на данни. При този вид процедура няма избор на изпълнител в класическия смисъл, а се присъждат награди или плащания. Възложителят би могъл да предвиди последващите поръчки за услуги да бъдат възлагани на спечелилия или на един от спечелилите конкурса за проект посредством процедура на договаряне без предварително публикуване на информация.

В глава десета от ЗОП е разработена материята, свързана с различните техники и инструменти за комбинирани и електронни поръчки (чл. 81-98). Както е известно и от досегашната практика, рамковите споразумения дават възможност на даден възложител да сключи договори за обществена поръчка с повече от един изпълнител. Те биват два вида – с всички определени условия и такива, които се довършват чрез т. нар. вътрешен конкурентен избор. Друга възможност за оптимизиране на възлагането е заложена при използването на динамични системи за покупки (чл. 83-88). Те се базират на прилагане на изцяло електронен възлагателен процес, при който всички лица, отговарящи на предварително зададените условия, се включват в групата на потенциалните изпълнители на комплекс от поръчки. При възникване на нужда от сключване на конкретен договор, възложителят отправя покана за представяне на оферти именно до тези лица. Друга напълно електронизирана възможност за възлагане на поръчки е електронният търг (чл. 89-91). Той представлява способ за провеждане на процедура, когато офертите могат да се оценят чрез обективни показатели (например цена, срок и др.). Електронният търг дава възможност за провеждане на реално конкурентно състезание в рамките на процедурата, като участниците многократно могат да подобряват офертите си, наблюдавайки действията на останалите конкуренти (без да знаят кои точно са те). В ЗОП е регламентирана рамката за използване на този способ – електронния търг, включително изискванията към оборудването, възможностите за включване на сесии в търга и др. В областта на електронизиране на процеса на възлагане на обществените поръчки е отбелязан напредък от досегашната практика, като е допуснато представянето на офертите чрез електронни каталози (чл. 92-94). Благодарение на електронните каталози се оферират множество стоки, акумулирани в една оферта и подложени на оценяване с електронни средства. Така бързо и лесно се достига до избор на доставчик при комплексни поръчки за доставки, включващи големи номенклатури. Електронните каталози могат удачно да се комбинират с рамкови споразумения, като при всяка доставка от тях се извлича нужната информация за участие при последващия конкурентен избор.

За да се ускорят процедурите и да се повиши тяхната ефективност, в интерес на възложителя е сроковете за участие в процедури за възлагане на поръчка да бъдат максимално кратки. Тези срокове не би следвало да са неизпълними, т. е. не бива да препятстват достъпа на икономическите оператори от коя да е точка на вътрешния пазар на Европейския съюз, и по-специално участието на малките и средни предприятия. При определяне на сроковете за получаване на офертите и заявленията за участие възложителите се съобразяват със сложността на поръчката и необходимото време за изготвяне на офертите. По време на подготовката на документите за бъдещо обявяване на процедурата именно нейните особености в конкретния случай могат да доведат до определяне на срокове, които са по-дълги от минимума, предвиден в ЗОП. Аналогична е възможността за удължаване на първоначално определените срокове, когато възложителят се стреми да демонстрира, че икономическите оператори ще могат да разчитат на достатъчно време за изготвянето на оферти. Такъв например би бил случаят, когато от страна на възложителя са направени съществени промени в документацията за поръчката. В този смисъл „достатъчно време“ означава такъв период, който би бил достатъчен икономическите оператори да се запознаят с промените и да реагират по адекватен начин.

Част пета от ЗОП урежда правилата за възлагане на обществени поръчки на националния пазар (чл. 176-182). Предложени са два основни режима за възлагане на тези поръчки – чрез процедурите публично състезание и пряко договаряне. При първата от тях, наречена публично състезание, се осигурява в пълна степен публичност и прозрачност и тя може да се избира винаги от възложителя. За разлика от публичното състезание, при втората процедура – тази на пряко договаряне, е предвидено тя да се прилага в изчерпателно изброени случаи, които се обвързват с наличие на форсмажорни обстоятелства, неуспешно приключване на публичното състезание поради липса на (подходящи) оферти, необходимост от допълнителни работи, възникнали в хода на изпълнение на основен договор и т. н.

При ниски стойности на обществената поръчка, с цел бързина, публичните и секторните възложители могат да събират оферти чрез обява след публично оповестяване на условията на профила на купувача (чл. 187 ЗОП). Алтернатива на този ред за възлагане е изпращането на покана до определени лица, което се разглежда като изключение от принципа за публичност и прозрачност поради невъзможността на други лица, извън кръга на поканените, да участват във възлагането (чл. 191 ЗОП).

За да организира процедурата, възложителят подготвя редица документи, които са предназначени да ориентират икономическите оператори как да се подготвят успешно по време на предстоящото състезание за възлагане на обществената поръчка. В това отношение Правилникът за прилагането на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) съдържа детайлна регламентация относно изискванията към необходимите документи, които да позволят на лица с иначе противоположни интереси във възлагателния процес да насочат усилията си за постигане на своята цел по подходящ начин. Така например в ППЗОП е дадено съдържанието на поканата, която се изпраща от възложителя при процедурата на договаряне без предварително обявление/предварителна покана за участие или в случаите на процедура на договаряне без публикуване на обявление, както и в хипотезата на пряко договаряне. ППЗОП разграничава подхода, приложим към открития конкурс за проект, от алгоритъма, прилаган при провеждането на ограничен конкурс за проект. В ППЗОП е очертан обхватът на информацията, която съпътства публикуването на обява за възлагането на поръчка на ниска стойност. Както и досега, при процедурите с предварителен подбор възложителят няма право да изисква и кандидатът няма право да представя оферта.

Таблица на приложимите процедури за обществени поръчки и стойностните прагове

Полина ЦОКОВА, юрист