Според разпоредбата на чл. 196 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) визираните в посочената правна норма решения, действия и бездействия на възложителите подлежат на обжалване.
Участниците в обществената поръчка могат да подадат жалба в случаите, когато се касае за решения за: възлагане на обществена поръчка, включително чрез сключване на рамково споразумение, динамична система за покупки или квалификационни системи; сключване на рамково споразумение; създаване на динамична система за покупки или квалификационни системи; за конкурс за проект; решенията по чл. 175, ал. 5 ЗОП.
Законът е регламентирал и актове, които не подлежат на обжалване, и това са: решенията за определяне на изпълнител на обществената поръчка чрез вътрешен конкурентен избор, когато общата стойност на поръчките, възложени по рамковото споразумение от съответния възложител, е по-ниска или равна на стойността по чл. 20, ал. 3 ЗОП, както и тези за откриване в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции.
Действия или бездействия, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата, от страна на възложителя също подлежат на обжалване. Действията на възложителя по издаване на решенията, които подлежат на обжалване, се обжалват чрез атакуване на самото решение, а не самостоятелно.
Първа инстанция в производството по обжалване се явява Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). Атакува се законосъобразността, а не целесъобразността на акта. Оплакванията могат да бъда свързани и с наличието на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или във всеки друг документ, свързан с процедурата.
В Закона за обществените поръчки са регламентирани три групи лица, които имат право да обжалват решенията, действията или бездействията на възложителя в зависимост от вида им и това са: заинтересованите лица, заинтересованите кандидати, заинтересованите участници.
Легалното определение на понятието „Заинтересовано лице“ се съдържа в правната норма на § 2, т. 14 от ДР на ЗОП. Това е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Тази категория лица може да обжалва във визираните в разпоредбата на чл. 197, ал. 1, т. 1-5 и 8 и ал. 2 ЗОП случаи, именно това са решения за откриване на процедурата и/или решения за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация; решението за одобряване на поканата за потвърждаване на интерес и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация, с което одобряват промените в покана за потвърждаване на интерес; решението за откриване на процедурата и/или решението за одобряване на обявлението за изменение или за допълнителна информация; решенията за провеждане на процедури на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8-10 и 13 ЗОП и действия или бездействия, които са свързани с посочените етапи.
Според разпоредбата на § 2, т. 12 от ДР на ЗОП „Заинтересован кандидат“ е кандидат, който не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителен подбор, тъй като не е уведомен за отстраняването или производството по обжалване на решението, с което е отстранен, не е приключило. Тези лица могат да обжалват решението за одобряване на поканата за потвърждаване на интерес, решението за одобряване на обявлението за изменение или допълнителна информация, с което одобряват промените в покана за потвърждаване на интерес; решението за предварителен подбор или за приключване на диалога, решението за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата; решенията за провеждане на процедури на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8-10 и 13 ЗОП, решението за класиране на участниците в конкурса за проект и действията и бездействията, свързани с посочените етапи.
Легалното определение на понятието „Заинтересован участник“ е в § 2, т. 13 от ДР на ЗОП, според което това е участник, който не е отстранен окончателно от процедурата. Отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила. Заинтересован участник е и участник, който е класиран, но не е избран за изпълнител. Той може да обжалва решенията за провеждане на процедури на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8-10 и 13 ЗОП; решението за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата, решението за класиране на участниците в конкурса за проект, както и действията и бездействията на възложителя, свързани с този етап.
Тук следва да се посочи, че когато определено лице не е съгласно с някое от условията на процедурата, то също трябва да обжалва решението на възложителя за откриване на процедурата, а не крайния акт на възложителя (Определение № 4177 от 04.04.2017 г. по адм. д. № 3507/2017 г. на ВАС, ІV о.).
Според практиката на Върховния административен съд (ВАС), когато се касае за действия на възложителя, свързани с публикуването на профила на купувача на информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществена поръчка, включително получения от възложителя резултат, съответното действие или бездействие на възложителя подлежи на самостоятелно обжалване, отделно от обжалването на решението за класиране по разглежданата обществена поръчка. Тези действия не са насочени към подготовката на издаването на решенията на възложителя (Решение № 8675 от 05.07.2017 г. по адм. д. № 6061/2017 г. на ВАС, ІV о.).
Всеки участник има правен интерес да обжалва решението, с което се определя изпълнител, като няма значение на кое място е класиран участникът (Решение № 2974 от 13.03.2017 г. по адм. д. № 652/2017 г. на ВАС, ІV о.).
Законът е дал възможност и на професионални сдружения и организации в съответния бранш в защита на интересите на своите членове да могат да обжалват решенията за откриване на процедурата, както и тези за одобряване на промени в условията по обявена процедура.
Лицата, които имат право на обжалване, подават жалбата си до Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) в десетдневен срок. Този срок започва да тече от различен момент, визиран в закона, както следва:
1. След изтичането на конкретно определен срок за различните случаи.
2. След публикуването на посочените в закона актове.
3. От получаването на акта.
4. От уведомяването за съответното действие.
5. От изтичане на срока за извършване на съответното действие.
Конкретните срокове са посочени в разпоредбата на чл. 197 ЗОП.
Този срок е преклузивен и след изтичането му се погасява правото на лицето да обжалва съответния акт или действие и бездействие. От значение е също така да се следи дали срокът е започнал да тече или не, тъй като е възможно жалбата да се подаде преждевременно особено в случаите, когато трябва да се изчака изтичането на определен от закона срок. Преждевременното подаване на жалбата влече също негативни последици, които са свързани с необразуване на производството пред КЗК.
Жалбата следва да бъде подадена с копие до възложителя, чието решение, действие или бездействие се обжалва. Тя трябва да съдържа задължителните реквизити, посочени в чл. 199, ал. 2 ЗОП, и да е написана на български език. Тя трябва да се съпътства от документите, посочени в чл. 199, ал. 3 ЗОП. Когато жалбата няма реквизитите на чл. 199, ал. 2 ЗОП или съпътстващите документи по чл. 199, ал. 3, т. 1-3 ЗОП, жалбоподателят се уведомява и му се дава тридневен срок, за да отстрани нередовностите. Когато в посочения срок те не бъдат отстранени, не се образува производство пред КЗК.
Такова не се образува и при просрочена жалба или ако решението не подлежи на обжалване.
Възможно е жалбоподателите да оттеглят жалбата си. Ако тя е оттеглена преди образуване на производство, такова не се образува, а ако вече е образувано, се прекратява.
В случаите, когато не се образува производство, жалбата се връща с разпореждане на председателя на комисията, което подлежи на обжалване в тридневен срок от съобщаването му с частна жалба пред тричленен състав на Върховния административен съд. Касае се отново за преклузивен срок и при изтичането му лицата, които имат интерес от обжалването, загубват правото си на това.
След изтичане на посочения срок страните не могат да подават нови жалби или да правят допълнения към първоначално подадената жалба, като навеждат доводи, различни от тези, посочени в първоначалната жалба. В тези случаи подадените допълнително жалби или нови доводи ще бъдат недопустими, тъй като са направени, след като възможността за обжалване е погасена. (Решение № 5343 от 27.04.2017 г. по адм. д. № 2742/2017 г. на ВАС, ІV о.).
Възложителят, когато прецени, може сам да измени или отмени своя акт в срока, регламентиран в разпоредбата на чл. 202 ЗОП, а именно до получаване на съобщението по чл. 209, ал. 3 ЗОП за приключване на проучването по жалбата от Комисията за защита на конкуренцията.
Производството се образува от председателя на КЗК в тридневен срок от получаване на жалбата или отстраняване на недостатъците по нея, когато такива са налице.
Когато се образува производство, определен от председателя на Комисията член наблюдава проучването по жалбата и дава указания. Възложителят трябва да бъде уведомен за образуваното производство, като същият дава становище по жалбата в тридневен срок от получаване на уведомлението. Със заповед на председателя се определят служители от администрацията на комисията за извършване на проучване по жалбата. Проучването обхваща обстоятелствата по нея. (В тази насока е и Решение № 5343 от 27.04.2017 г. по адм. д. № 2742/2017 г. на ВОС, ІV о.). При наличие на класифицирана информация в поръчката или обект в областите отбрана и сигурност определените от председателя служители трябва да имат съответното разрешение за достъп до класифицирана информация.
Жалбата няма суспензивен ефект с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, т.е. същата не спира процедурата, за възлагане на обществената поръчка. За да бъде спряна процедурата, жалбоподателите е необходимо да поискат налагане на временна мярка „спиране на процедурата“. Самото искане има суспензивен ефект и спира процедурата по обществената поръчка до влизане в сила на определението за отхвърляне на временната мярка или до решението по жалбата в случаите, когато е наложена временна мярка „спиране на процедурата“. За да бъде разгледано такова искане обаче, същото следва да бъде подадено едновременно с жалбата. В противен случай се оставя без разглеждане.
Жалбата срещу решението за определяне на изпълнител има суспензивен ефект и същата спира изпълнението на решението, освен ако е допуснато предварително изпълнение или се касае за решение, взето в процедура, открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 и 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП.
Когато обжалваното решение на възложителя е издадено на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 ЗОП, не е допустимо да се прави искане за налагане на временна мярка „спиране на процедурата“, тъй като в този случай законодателят изрично е изключил възможността за налагане на тази мярка (вж. Определение № 6660 от 29.05.2017 г. по адм. д. № 5598/2017 г. на ВАС, ІV о.).
Не може да се прави искане за налагане на временна мярка и когато се касае за процедура на договаряне без предварителна покана за участие, когато поръчката има за цел само научноизследователска дейност, експеримент, проучване или развойна дейност, когато възлаганите поръчки не обхващат производството в количества, които позволяват да се осигури достатъчна пазарна реализация или да се покрият разходите за научноизследователска и развойна дейност, както и когато за много кратко време възникне възможност да се получат доставки при особено изгодни условия и на цена, значително по-ниска от обичайните пазарни цени.
Такова искане е недопустимо и в случаите на процедура на договаряне без публикуване на обявление за поръчка, когато е необходимо предприемане на неотложни действия при криза и не могат да бъдат спазени сроковете за провеждане на ограничена процедура или на процедура на договаряне с публикуване на обявление, включително съкратените срокове, както и в случаите по чл. 173, ал. 1, т. 2, буква „а“ или когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за ограничена процедура или процедура на договаряне с публикуване на обявление за поръчка, както и когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно спазване на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 3 ЗОП.
Не може да се прави искане и когато се касае за пряко договаряне с определени лица, при необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и ако не е възможно спазване на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 3 ЗОП.
Тук трябва да се посочи, че обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.
По искането за временната мярка комисията следва да се произнесе в закрито заседание в седемдневен срок с определение, което подлежи на обжалване в тридневен срок пред Върховния административен съд, като самото обжалване не спира производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Тридневният срок е преклузивен и с изтичането му лицата загубват правото си да обжалват акта. Срокът, в който следва да се произнесе комисията, е инструктивен. Определението, с което се налага временната мярка „спиране на производството“ или се отхвърля искането за това, е необходимо да се мотивира.
КЗК отхвърля искането за временна мярка на жалбоподателите, когато констатира, че ползите от прилагането на временната мярка не са повече от отрицателните последици, които страните биха претърпели от налагането й (Определение № 8500 от 03.07.2017 г. по адм. д. № 7376/2017 г. на ВАС, ІV о.). Ако спирането би довело до негативни последици за обществото и възложителя, а ползите са само за изпълнителя, КЗК не постановява спиране. КЗК преценява възможните последици от налагане на мярката за всички интереси, които могат да се увредят (Определение № 2305 от 23.02.2017 г. по адм. д. № 2049/2017 г. на ВАС, ІV о.).
Според практиката на ВАС в своята жалба отделно от основанията и доводите за незаконосъобразност на атакувания акт на възложителя жалбоподателят трябва да изложи и онези обстоятелства, които засягат неговите интереси по необратим начин, ако процедурата бъде удължена. В тази насока следва да бъдат ангажирани и доказателства. Тоест искането за налагане на мярката трябва да бъде обосновано и мотивирано. Трябва да се посочат факти и обстоятелства, които по своята същност не са идентични с твърденията в жалбата, засягащи незаконосъобразността на решението на възложителя за откриване на процедурата, такива, които ще обосноват интереса на жалбоподателя от налагането на временната мярка. Трябва да бъдат посочени непоправимите вреди за жалбоподателя, които биха настъпили в случай, че не бъде наложена временната мярка и процедурата бъде продължена (в тази насока вж. Определение № 2894 от 09.03.2017 г. по адм. д. № 2600/2017 г. на ВАС, ІV о.).
Решаване на спора по същество и разглеждане на останалите искания от страна на комисията е независимо от произнасянето й по временната мярка и тя не е обвързана с него.
По жалбата Върховният административен съд следва да се произнесе в закрито заседание в четиринадесетдневен срок от образуване на производството, като в този случай се касае са инструктивен срок. Определението е окончателно.
Както посочихме по-горе, обжалването на решението за определяне на изпълнител има суспензивен ефект. В този случай възложителят може да поиска от КЗК да постанови предварително изпълнение на решението. Срокът за това е този за представяне на становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП. Този срок е преклузивен и ако искането е направено след него, КЗК не го разглежда. Искането на жалбоподателя трябва да е мотивирано и придружено от доказателства. Срокът, в който КЗК следва да се произнесе, е тридневен от получаване на становището. КЗК се произнася по него в закрито заседание с определение. Такова изпълнение се допуска само по изключение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда, както и когато би се застрашило сериозно изпълнението на мащабна програма в областта на отбраната или сигурността, която е от съществено значение за интересите на страната.
Определение, с което се допуска предварително изпълнение или се отхвърля искането за това, подлежи на обжалване в тридневен срок пред Върховния административен съд. Тридневният срок е преклузивен и с изтичането му лицата загубват правото си да обжалват акта. Срокът, в който следва да се произнесе комисията, е инструктивен. Върховният административен съд се произнася по жалбата в закрито заседание в четиринадесетдневен срок от образуване на производството. Този срок също е инструктивен, а определението на ВАС е окончателно.
Според практиката на ВАС в чл. 205, ал. 4 ЗОП са дадени материалноправните предпоставки, които следва да са налице, за да може по изключение да бъде допуснато предварително изпълнение на решението. Това са три групи предпоставки. Първата група са такива предпоставки, при които се налага да се осигури животът или здравето на гражданите. Втората група са тези, когато се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, включително такива, свързани с отбраната и сигурността, и третата – когато от закъснението на изпълнението може да последва значителна или труднопоправима вреда. Всяка от групите предпоставки може да бъде самостоятелно основание за допускане на предварително изпълнение (вж. Определение № 11883 от 07.11.2016г. по адм. д. № 12011/2016 г. на ВАС, ІV о.).
Допускането на предварителното изпълнение е свързано с доказване на някоя от трите предпоставки от страна на възложителя, поискал предварително изпълнение (Определение № 491 от 11.08.2016 г. по адм. д. № 8892/2016 г. на ВАС, ІV о.). Недоказването на тези предпоставки ще доведе до отхвърлянето на искането му. Няма да бъде допуснато и предварително изпълнение, което е свързано с икономически интереси, посочени в чл. 205, ал. 5 ЗОП.
Определението на КЗК, с което се допуска или не предварителното изпълнение, може да бъде обжалвано в тридневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд, който се произнася с окончателно определение в 14-дневен срок от образуване на производството по частната жалба. Както виждаме, тук сроковете са достатъчно кратки и позволяват бързина на производството.
Трябва да се посочи, че жалбата срещу решението за определяне на изпълнител, което взето в процедура, открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 и 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП, по принцип не спира изпълнението на решението и законът допуска предварително изпълнение на решението, преди то да е влязло в сила, поради което отделно искане по реда на чл. 205, ал. 1 ЗОП за предварителното му изпълнение е безпредметно.
Комисията за защита на конкуренцията трябва служебно да провери дали има висящо производство срещу друго решение на възложителя по същата процедура, в случаите, когато срещу решение за определяне на изпълнител е образувано производство и предварително изпълнение на решението не е допуснато. Ако се установи, че такова обжалване има, КЗК спира производството, образувано по жалба срещу решението за определяне на изпълнител, което се възобновява или служебно, или по искане на една от страните след отпадане на основанието за спиране.
Производството пред комисията включва проучване на преписката от определени служители, събиране на писмени и устни доказателства и експертни становища, като доказателствата, които представляват производствена, търговска или друга защитена със закон тайна, не се разгласяват, а за тези, които съдържат класифицирана информация, се прилага редът по Закона за защита на класифицираната информация. Изготвя се доклад, съдържащ фактически и правен анализ и предложение. Членът на Комисията за защита на конкуренцията, който следи проучването, трябва да уведоми председателя за приключване на проучването. Преписката се разглежда в открито заседание. В тридневен срок от получаването на съобщението за приключване на проучването страните могат да се запознаят със събраните доказателства, както и да ангажират нови такива, като ги представят до деня преди заседанието на Комисията.
Когато присъстват най-малко четирима от членовете на КЗК, заседанията са редовни. В откритото заседание се решават въпроси, свързани с редовността на процедурата, дават се становища от страните. Не може да участва в производството член на комисията, който е заинтересован от изхода на производството или има основателни съмнения в неговата безпристрастност, както и в случаите, когато има класифицирана информация, а той няма достъп до съответното ниво съгласно изискванията на Закона за защита на класифицираната информация. Членът може да бъде отведен по искане на страните или самият той да си направи отвод.
Производството се прекратява с определение при недопустимост или оттегляне на жалбата, както и когато жалбоподателят физическо лице е починал или юридическото лице е прекратено. Определението на КЗК може да бъде обжалвано в тридневен срок от съобщаването му пред Върховния административен съд.
КЗК трябва да се произнесе по жалбата в едномесечен срок от образуването на производството за обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 1 ЗОП, а в останалите случаи – в 15-дневен срок от образуването на производството, като решението, ведно с мотивите, следва да се обяви най-късно в 7-дневен срок от произнасянето по жалбата.
Гласува се в закрито заседание, като гласуването е явно. Мнозинството, с което се взимат решенията, е от 4 гласа.
КЗК може да не уважи жалбата; да отмени незаконосъобразното решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка; да отмени решението и да върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяване на процедурата; да установи незаконосъобразност на решението и налага предвидените санкции по чл. 215, ал. 5 и 6 ЗОП; да обяви за нищожно решението на възложителя; да отмени незаконосъобразното действие или установи незаконосъобразното бездействие и да върне преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие или за прекратяване на процедурата; да отмени решението, когато установи, че договорът е сключен в нарушение на чл. 112, ал. 6 или 8 ЗОП, и когато установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител.
В случаите, посочени в чл. 215, ал. 3 ЗОП, тя може да даде задължителни указания. Тя може да наложи имуществена санкция, както е посочено в чл. 215, ал. 5 и 6 ЗОП.
Възложителят трябва незабавно да уведоми комисията за договора, който е сключен от него преди или в хода на производството, и да изпрати копие от него.
В чл. 215, ал. 8 ЗОП са посочени реквизитите на решението. То може да бъде обжалвано в четиринадесетдневен срок от съобщаването му пред ВАС.
В чл. 210, ал. 2 ЗОП е регламентирано, че в производството пред КЗК съобщения на страните могат да бъдат и на посочените от тях електронен адрес или факс, както и чрез публикуване на съобщение в публичния регистър на официалната интернет страница на КЗК. Изборът как да се уведомяват страните – дали на посочения в жалбата адрес или на електронния адрес, или факс, принадлежи на КЗК. Страната няма право да избира начина, по който да бъда уведомена. Извършеното съобщаване на решението на КЗК по факса или на електронния адрес на страната е редовно и то ще породи своето действие, макар страната да не е съгласна с този начин на уведомяване. Визираното в правната норма на чл. 216, ал. 3 ЗОП, а именно, че призоваването и връчването на съобщения по делото се извършват по реда на чл. 42, ал. 1 и 3 от Гражданския процесуален кодекс е относимо само за съдебното производство и е неприложимо в производството пред Комисията за защита на конкуренцията (в тази насока вж. Определение № 6504 от 23.05.2017 г. по адм. д. № 5610/2017 г. на ВАС, петчленен състав, първа колегия).
Производството пред ВАС е касационно и решението, с което се произнася съдът, е окончателно. Върховният административен съд следва да се произнесе в срок до един месец от получаване на жалбата. Касационна жалба се подава в случаите, когато решението е нищожно, недопустимо или неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. При нередовна жалба същата се оставя без движение и се предоставя срок за отстраняване на нередовностите по нея в тридневен срок от получаването на съобщението от лицето. Когато нередовностите не бъдат отстранени в срок, жалбата се оставя без разглеждане и производството по делото се прекратява.
В случаите, когато е постъпило искане от определено лице за изменение на решение на ВАС, постановено по реда на чл. 216 ЗОП в частта относно разноските и искането е отхвърлено с определение, то последното не подлежи на обжалване. В практиката на ВАС е прието, че съгласно разпоредбата чл. 248, ал. 3 от Гражданския процесуален кодекс определението за разноските може да се обжалва по реда, по който подлежи на обжалване решението. Тъй като решението на ВАС, постановено по реда на чл. 216 ЗОП, е необжалваемо, то не може да се обжалва и определението, отхвърлящо искането за неговото изменение в частта за разноските (Определение № 6599 от 29.05.2017 г. по адм. д. № 5607/2017 г. на ВАС, петчленен състав).
В съдебното производство пред ВАС призоваването и връчването на съобщения по делото се извършват по реда на Гражданския процесуален кодекс, като страните трябва да се призовават за първото заседание не по-късно от три дни преди датата на заседанието.
Живка ЮРУКОВА, юрист
