ИЗМЕНЕНИЯТА В КОНЦЕСИОННИЯ РЕЖИМ НА МОРСКИТЕ ПЛАЖОВЕ
Със Закона за допълнение на Закона за концесиите (ЗК) бяха въведени съществени промени в концесионния режим на морските плажове1. Това по същество стана чрез въвеждането на множество изменения и допълнения в Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК), поради което би било по-вярно да се каже, че се касае за изменителен закон на ЗУЧК, а не на ЗК2.
В новата глава втора „а“ на ЗУЧК се съдържат правилата относно възлагане на концесия, като концесионер се определя само чрез провеждане на откритата процедура, уредена в ЗУЧК3. За разлика от общото правило на чл. 17, ал. 2 ЗК, съгласно което правомощията на концедент за държавна концесия се упражняват от съответен министър, чл. 8а, ал. 3 ЗУЧК предвижда за концесиите на морските плажове концедент да бъде Министерският съвет (МС). Част от правомощията на концедента по смисъла на ЗК обаче се осъществяват от министъра на туризма4, тъй като редица функции от тези правомощия са непривични за МС. Друга част ЗУЧК възлага на комисията за организацията и провеждането на откритата процедура – например: определяне на датата, мястото и часа на провеждане на откритата процедура; датата, до която се приемат заявления с оферти за участие в процедурата; одобряването на документацията за концесията със съдържание, съгласно чл. 8к ЗУЧК и определянето на сроковете и условията на публикуването й на интернет страницата на Министерството на туризма; вземането на решение за удължаването на срока за подаване на заявления и оферти, когато в първоначално определения срок не постъпи заявление с оферта5.
Съгласуването на планираната концесия се извършва преди провеждането на подготвителните действия за концесията, а не чрез изпращането на вече изготвената обосновка на концесията (която е резултат от подготвителните действия), както предвиждат общите правила на ЗК6.
Обект на концесия, възложена по реда на ЗУЧК, са морските плажове с прилежащата им акватория. Обектът на концесия може да включва и принадлежности, определени в решението за откриване на процедурата7. Концесионният договор винаги се сключва с търговец, съгласно правилата на чл. 8в, ал. 3 и 4 ЗУЧК, за разлика от ЗК, в който такова задължително изискване няма.
Изискванията към съдържанието на обосновката на концесията са посочени в чл. 8г, ал. 4 ЗУЧК. Министърът на туризма внася в МС предложение за възлагане на концесия за морски плаж, като съдържанието на решението за откриване на процедурата за възлагане на концесия е определено в чл. 8д, ал. 1 ЗУЧК. Решението на МС се обнародва в „Държавен вестник“ (ДВ) и може да бъде обжалвано в 10-дневен срок от обнародването му по реда на глава шеста от ЗК. В 14-дневен срок от влизането в сила на решението, то се изпраща от длъжностното лице, определено от министъра на туризма за вписване в Националния концесионен регистър (НКР)8.
Правилата относно основанията за изключване, предвидени в чл. 8е, ал. 4-6 ЗУЧК, в огромната си част са идентични с тези по чл. 60, ал. 2-4 ЗК. В ЗУЧК обаче не са включени основанията за изключване по чл. 60, ал. 2, т. 4 и ал. 3, т. 4 и 5 ЗК; основанието по чл. 8е, ал. 4, т. 4 ЗУЧК е модифициран вариант на това по чл. 60, ал. 2, т. 5 ЗК; основанието по чл. 8е, ал. 5, т. 4 ЗУЧК е специфично разписано и касае случаите, в които участникът не е представил цялата информация, която се изисква от участниците в процедурата за възлагане на концесия, или предоставената от него информация е невярна или непълна. В съответствие с тези разлики, текстът на чл. 8е, ал. 6, т. 4 ЗУЧК представлява модификация на правилото на чл. 60, ал. 4, т. 4 ЗК, а в ЗУЧК отсъства текст, съответстващ на чл. 60, ал. 4, т. 5 ЗК.
Комисията за организацията и провеждането на откритата процедура се назначава от министър-председателя, в 7-дневен срок от влизането в сила на решението за откриване на процедурата. Комисията се състои от петима членове, включително председател и заместник-председател. Председател на комисията е министърът на туризма или длъжностно лице от Министерството на туризма, а за заместник-председател и членове се включват представители на Министерството на туризма и един представител на специализираната администрация на МС. Комисията заседава, когато присъстват повече от половината от членовете й. Решенията на комисията се вземат с мнозинство повече от половината от присъстващите й членове9.
Същинското провеждане на процедурата за определяне на концесионер е уредено в чл. 8л ЗУЧК. Правилата са силно опростени спрямо уредбата на откритата процедура в ЗК. Тъй като допълнения и изменения в предадените вече заявления с оферти не се допускат10, недопустимо е да се извършват действия по отстраняването на нередовности в заявленията, каквато възможност предвижда чл. 97 ЗК. Поради това комисията на открито заседание, непосредствено след отварянето на пликовете със заявленията за участие, извършва действията по проверка и допускане до участие в процедурата11.
В същия ден, на закрито заседание комисията отваря пликовете с офертите на участниците, чиито заявления са допуснати до участие, като извършва оценка и класиране на офертите, при спазване на критериите за оценка, определени в решението за откриване на процедурата и документацията за концесията. По изключение при повече предложения или при по-голяма сложност и/или обем на офертите председателят на комисията определя срок до 7 дни за запознаване на комисията с всички оферти12.
Комисията изготвя доклад, проект на решение на Министерския съвет за определяне на концесионер и протокол за резултатите от откритата процедура в тридневен срок от приключването й. МС приема решение за определяне на концесионер, което се обнародва в ДВ. С решението се оправомощава министърът на туризма да сключи договор за концесия от името на концедента със спечелилия участник, да организира контрола по изпълнението на концесионния договор, както и да предявява вземанията на концедента по съдебен ред и да представлява държавата по дела, свързани с изпълнението на концесионния договор13.
За приключване и прекратяване на процедурата за определяне на концесионер се прилагат правилата на раздел XI от глава трета, с изключение на чл. 116 и чл. 117, ал. 2 и 3 ЗК14. Поради това изключение не се предвижда при установен пропуск или нарушение в работата на комисията, което може да бъде отстранено, концедентът да възлага на комисията да отстрани нередовността, след което да извърши ново класиране. Изключени са и правила, касаещи трансграничните концесии, както и одобряване на решението за прекратяване на процедурата, тъй като концедент е МС, а не министър. Добавката в края на чл. 8м, ал. 4, изр. 1 ЗУЧК, гласяща „и глава шеста на ЗК“ е неразбираема, тъй като не е ясно дали се има предвид приложимост на ЗК в тази му част, или обратното. Възможно е да се касае за техническа грешка, тъй като въпросната глава от ЗК урежда реда за обжалване, който изрично е посочен като приложим и за актовете на концедента по ЗУЧК.
Както решението на МС за определяне на концесионер, така и това за прекратяване на процедурата, подлежат на обжалване по реда на вече споменатата глава шеста от ЗК, като в случаите на определяне на концесионер изрично е определен 10-дневен срок от обнародването на решението в ДВ15.
Преди сключването на концесионен договор участникът, определен за концесионер, представя на концедента доказателства, които удостоверяват декларираните със заявлението факти и обстоятелства относно основанията за изключване по чл. 8е, ал. 4, т. 1, 2 и 6 ЗУЧК16. Съдържанието на концесионния договор е определено в чл. 8п, ал. 2 ЗУЧК, като огромна част от текстовете са идентични с тези на чл. 122, ал. 2 ЗК.
Разликите са продиктувани от особеностите на концесиите за морски плажове и се изразяват в следното. Липсва текст, аналогичен на този по чл. 122, ал. 2, т. 4 ЗК, тъй като той се отнася до концесии за ползване, каквито съгласно ЗУЧК за морски плажове не се предоставят17. Не се открива текст, подобен на чл. 122, ал. 2, т. 11 ЗК, с оглед забраната на чл. 8а, ал. 8 ЗУЧК да се предвиждат плащания от страна на концедента при концесия за морски плаж. Липсва и аналог на чл. 122, ал. 2, т. 25 ЗК, касаещ размера на нормата на възвръщаемост за концесионера. Член 8п, ал. 3 и ал. 4 ЗУЧК са аналог на чл. 122, ал. 4, т. 2 и ал. 5 ЗК.
Съдържанието на обявлението за възложена концесия на морски плаж и условията за публикуването му, посочени в чл. 8р ЗУЧК, разкриват несъществени разлики с общата разпоредба на чл. 124 ЗК.
Разпоредбите относно изпълнението, изменението и прекратяването на концесионните договори са обособени в нова глава втора „б“ от ЗУЧК. За изпълнение на концесионния договор се прилагат разпоредбите на раздел II от глава четвърта, с изключение на чл. 130 и 132 ЗК18. Специална опростена уредба в чл. 8с, ал. 2 и 3 ЗУЧК замества тази по чл. 130 ЗК, а чл. 132 ЗК е почти дословно възпроизведен в чл. 8щ, ал. 7 и 8 ЗУЧК.
Условията за сключване на договори за подизпълнение са уредени в чл. 8т и 8у ЗУЧК. За разлика от общата уредба в ЗК, е необходимо само подизпълнителят да бъде лице, което отговаря на професионалните и техническите изисквания, съобразно извършваната дейност. Срокът, в който концесионерът е длъжен да предостави на концедента договора за подизпълнение, е 10-дневен19.
Член 8ф ЗУЧК дословно възпроизвежда чл. 135 ЗК. Текстовете на чл. 8х, ал. 1 и 2 ЗУЧК съответстват на чл. 136 ЗК, а тези на чл. 8х, ал. 3-5 ЗУЧК възпроизвеждат дословно или с несъществени разлики чл. 137, ал. 1-3 ЗК. Същото се констатира при сравнението между: чл. 8х, ал. 6-8 ЗУЧК и чл. 137, ал. 6 и чл. 138, ал. 1-3 ЗК; чл. 8х, ал. 9 и 10 ЗУЧК и чл. 140, ал. 1 и ал. 2, изр. 1 ЗК; чл. 8х, ал. 11-14 ЗУЧК и чл. 141, ал. 1-3 ЗК; чл. 8ц ЗУЧК и чл. 142 ЗК; чл. 8ч и чл. 143 ЗК, като в последния случай разликата е продиктувана единствено от обстоятелството, че концедент е Министерският съвет, а не министър. Всички изброени разпоредби уреждат изменението на сключените концесионни договори и с оглед направените сравнения е очевидно, че по-подходящо би било в ЗУЧК да се препрати към изброените разпоредби на ЗК, като на необходимите места се посочат малкото особени правила, които се откриват в тази част на ЗУЧК.
При хипотезите на прекратяване и разваляне на концесионен договор за морски плаж също се наблюдава идентичност на разпоредбите при сравнение между: чл. 8ш, ал. 1-4 ЗУЧК и чл. 144, чл. 145, ал. 1, т. 1, ал. 2 и 3 ЗК; чл. 8ш ал. 5 и 6 ЗУЧК и чл. 146 ЗК, с изключение на ал. 1, т. 2, предл. 2 от последния член, касаещо прекратяване на договор с подизпълнител, което не се прилага при концесии на морски плажове; чл. 8ш, ал. 7 ЗУЧК и чл. 147 ЗК относно развалянето на концесионен договор поради виновно неизпълнение; чл. 8ш, ал. 8 и 9 ЗУЧК и чл. 148 ЗК; чл. 8ш, ал. 10 ЗУЧК и чл. 149, ал. 1 ЗК, касаещи обявяването на концесионния договор за недействителен по съдебен ред.
Член 8ш, ал. 11 ЗУЧК препраща към съответно приложение на разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите единствено по отношение на неуредените случаи по прекратяването на концесионния договор, докато в чл. 154, ал. 1 ЗК препращането обхваща и случаите по сключването, изпълнението и изменението на договора. Определено от министъра на туризма длъжностно лице изпраща в 14-дневен срок в НКР информация за прекратяването на концесионния договор20.
Член 8щ и 8ю ЗУЧК уреждат контрола по изпълнението на сключените концесионни договори за морски плажове, който включва периодичен контрол на изпълнението на условията на концесията и на задълженията на концесионера по концесионния договор в съответствие с предвиденото в него21.
Част от правната уредба на разглеждания контрол има общи черти с уредбата по чл. 18 от Наредбата за мониторинга, управлението и контрола на концесиите, която е със спряно действие22, но правилата в ЗУЧК са развити с повече детайли. В зависимост от броя на контролираните концесионни договори, от вида на обектите на концесия и от териториалното им местоположение, министърът на туризма назначава една или повече комисии за контрол на действията на длъжностните лица, осъществяващи от своя страна контрол за изпълнението на сключените договори23. Правилата относно състава на комисиите се намират в чл. 8ю, ал. 2-4 ЗУЧК, а относно техните правомощия и функции – в ал. 7 и следващите от същия член.
Важни преходни правила се намират в § 2 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗДЗК, съгласно който дейностите по предоставяне на концесии за морски плаж, за които до 01.01.2019 г. е прието решение на МС по отменения чл. 8д, ал. 1 ЗУЧК, се довършват по реда на отменената глава втора „а“ от ЗУЧК. Сключените договори по този ред, независимо от датата на сключването им, запазват действието си и се изпълняват в съответствие с договорените в тях условия. Тези правила са в сила от 01.01.2019 г. и по този начин с обратно действие отменят приложението на ЗК по отношение на възлагането на концесии на морски плажове. Разпоредбите на действащата глава втора „б“ от ЗУЧК относно изменението, прекратяването и срока на концесионен договор се прилагат и за заварените договори, сключени по отменените законови правила.
Въвеждането на особен режим относно концесиите на морски плажове несъмнено е въпрос на преценка на законодателя. Специалните правила, касаещи правомощията на МС, министъра на туризма и комисиите за организацията на откритите процедури, уредбата на откритата процедура в ЗУЧК и правилата за контрол по изпълнение на сключените договори очертават характерните особености на този режим. В останалата си част измененията в ЗУЧК напълно неоправдано възпроизвеждат, най-често дословно, редица разпоредби на ЗК. Това би могло да се избегне чрез съответни препращания към общия закон, като по този начин обемът на промените би бил значително по-малък и би способствал за по-ясна и систематизирана правна уредба.
Ясен КОВАЧЕВ, адвокат
__________
1 Закон за допълнение на ЗК (ЗДЗК), бр. 60 от 30.07.2019 г., в сила от 30.07.2019 г.
2 В ЗУЧК се въвеждат нови членове 8а-8ю, наред с редица други изменения, докато в ЗК се въвежда само нова ал. 3 на чл. 25, съгласно която „концесиите за морски плаж се възлагат, изпълняват и контролират при условията и по реда на ЗУЧК“.
3 Член 8а, ал. 1 и чл. 8е, ал. 1 ЗУЧК; следва да се има предвид, че съгласно чл. 7, ал. 10 ЗУЧК, „концесия за строителство за изграждане на изкуствени морски плажове върху имоти – държавна собственост, може да се възлага при условията и по реда на ЗК“, т. е. общият концесионен режим е изцяло изключен по отношение на концесиите за услуги.
4 Член 8, ал. 1 ЗУЧК.
5 Член 8з, ал. 2, т. 1 и 2, чл. 8и, ал. 1 ЗУЧК.
6 Разликите между чл. 8а, ал. 5 ЗУЧК и чл. 58, ал. 3 ЗК са очевидни.
7 Член 8б ЗУЧК.
8 Член 8д, ал. 2 и 3 ЗУЧК.
9 Член 8ж, ал. 1, 2, 7 и 8 ЗУЧК.
10 Член 8л, ал. 4, изр. 1 ЗУЧК.
11 Аргумент от чл. 8л, ал. 5 ЗУЧК.
12 Член 8м, ал. 6 и 7 ЗУЧК.
13 Член 8м, ал. 1 и 2 ЗУЧК.
14 Член 8м, ал. 4, изр. 1 ЗУЧК.
15 Член 8м, ал. 3 и ал. 4, изр. 2 ЗУЧК.
16 Член 8о, ал. 1, изр. 2 ЗУЧК; общата уредба предвижда такива доказателства да се представят за всички основания за изключване, както и за съответствие с условията за участие – чл. 121, ал. 1 ЗК.
17 Характерните особености на концесията за морски плаж, посочени в чл. 7, ал. 2 ЗУЧК, ракриват белезите на концесия за услуги и значително се различават от тези на концесията за ползване по смисъла на чл. 9 ЗК.
18 Член 8с, ал. 1 ЗУЧК.
19 В ЗК срокът е три работни дни – чл. 134, ал. 1.
20 Член 8ш, ал. 12 ЗУЧК.
21 Член 8щ, ал. 1 ЗУЧК.
22 С Определение № 10782 от 07.09.2018 г. по административно дело № 10561/2018 г. (обн. ДВ, бр. 95 от 2018 г.), Върховният административен съд спира действието на посочената наредба до приключване на производството с влязъл в сила съдебен акт.
23 Член 8ю, ал. 1 ЗУЧК.
