След последните съществени изменения в Закона за обществените поръчки2 (ЗОП) Министерският съвет прие с Постановление № 96 от 23.04.2009 г.3 Наредба за осъществяване на предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове. В тази връзка трябва да се отбележи, че предварителният контрол, който е предмет на правно регулиране в наредбата, бе предвиден за първи път с новата разпоредба на чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП4. Целта на този контрол е да се осигурят гаранции за законосъобразност при възлагане на обществените поръчки, които се финансират напълно или частично със средства от европейските фондове. До приемането на наредбата контролът при разходването на средствата от европейските фондове се осъществяваше само от управляващите органи на съответните програми или междинните звена без участието на изпълнителния директор на Агенцията по обществените поръчки (АОП). По принцип този контрол е всеобхватен, защото е не само предварителен, но и текущ и последващ.
Предварителният контрол, регламентиран подробно в новата наредба, се осъществява в съответствие със следните принципи:
1. обективност и безпристрастност;
2. недопускане и предотвратяване на конфликт на интереси;
3. документално отчитане на резултатите;
4. независимост на възложителя при вземане на решения във връзка с обществената поръчка и отговорност относно резултата от нейното възлагане;
5. независимост на комисията за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка;
6. право на решение на управляващия орган на съответната програма или междинното звено да не одобри разходите за възложената обществена поръчка в рамките на съответния проект.
При анализ на посочените принципи е очевидно, че част от тях (например по т. 4 и 5) се отнасят по същество до самите процедури за възлагане на обществените поръчки, а не до предварителния контрол.
Съгласно чл. 4, ал. 1 от наредбата организацията и координацията на предварителния контрол се осъществяват от управляващите органи на съответните програми. На практика тези органи или техните междинни звена извършват предварителния контрол при разходването на средствата от европейските програми, с изключение на дейността, изпълнявана от Агенцията по обществени поръчки, по силата на чл. 20а, ал. 2, т. 1 ЗОП.
Подготовка за осъществяване на предварителния контрол
Възложителите на обществени поръчки, които са бенефициенти или представляват бенефициенти на средства от европейските фондове, са длъжни да предоставят на управляващите органи на съответните програми или междинните звена списък на планираните обществени поръчки, необходими за изпълнението на проекта, след като получат потвърждение, че проектите им ще бъдат финансирани от европейските фондове. За пълнота и улеснение при извършване на анализа на планираните поръчки, този списък трябва да съдържа следните данни:
1. обект и предмет;
2. прогнозна стойност;
3. предполагаем краен срок за изготвяне на документация за участие, описателен документ или конкурсна програма;
4. друга информация, посочена от управляващия орган на съответната програма или междинното звено.
Освен посочените данни възложителите (бенифициентите) следва да представят на управляващите органи декларация за липса или за наличие на нарушения при тях през последните две години, свързани с провеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки, установени с влязло в сила наказателно постановление или решение на орган по обжалване. В случай че през последните две години на възложителя са налагани административни наказания във връзка с провежданите от него процедури за възлагане на обществени поръчки, в декларацията той трябва да посочи:
1. наименование, номер и дата на акта и орган, който го е издал;
2. дата на влизане в сила на акта.
По принцип сроковете, в които възложителите трябва да предоставят списъка с планираните обществени поръчки, се определят от управляващите органи на съответните програми или междинните звена. Тези органи дефинират и реда, по който възложителите (бенифициентите) могат да правят промени в посочения списък.
Особено важно е да се отбележи, че изпълнителният директор на АОП взема участие при осъществяването на предварителен контрол от управляващите органи на съответните програми или междинните звена само когато обществените поръчки са финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове и са:
а) за строителство на стойност, равна или по-висока от посочената в регламента по чл. 45а, ал. 1 ЗОП, или
б) за доставка или услуга на стойност, равна или по-висока от 1 000 000 лв., и през последните две години при бенифициента са установени нарушения при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки с влязло в сила наказателно постановление или решение на орган по обжалване. В тези случаи, след като получат списъка с планираните обществени поръчки и декларациите за липса или за наличие на нарушения по ЗОП през последните две години, управляващите органи на съответните програми или междинните звена определят процедурите, които ще бъдат обект на предварителен контрол, и уведомяват възложителите за конкретните процедури. Освен това по силата на чл. 7, ал. 2 от наредбата управляващите органи на съответните програми или междинните звена са длъжни да изпращат до Агенцията по обществени поръчки индикативен график на процедурите, които подлежат на предварителен контрол. По правило този график следва да се изпраща два пъти годишно – до 31 март и до 30 септември, и да съдържа следната информация:
– наименованието на възложителя,
– обекта и предмета на обществената поръчка,
– прогнозна стойност и
– очакваната дата за представяне на документите, подлежащи на предварителен контрол.
Друга важна част от подготовката на предварителния контрол е определянето на външните експерти, които следва да изготвят докладите по чл. 20а, ал. 2, т. 2 ЗОП. В зависимост от прогнозната стойност на разходите за техните възнаграждения управляващите органи на съответните програми или междинните звена избират външните експерти по реда на ЗОП или на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. Задължително изискване към външните експерти е да имат квалификация в областта на обществените поръчки, които подлежат на предварителен контрол.
Управляващите органи или междинните звена на съответните програми планират провеждането на процедури за определяне на външни експерти в зависимост от прогнозния брой на обществените поръчки – обект на предварителен контрол, и броя на необходимите експерти за осъществяването му.
Осъществяване на предварителния контрол
Съгласно чл. 9, ал. 1 от наредбата предварителният контрол започва с получаването от управляващия орган или от междинното звено на съответната програма на изпратените от възложителя проекти на:
1. решение за откриване на процедура;
2. обявление или покана за участие;
3. документация, описателен документ или конкурсна програма.
Когато процедурата за обществена поръчка е с обект доставки или услуги, към проектите на изброените документи възложителят следва да приложи и декларация по чл. 5, ал. 4 от наредбата, която съдържа данни за нарушения, установени за период две години преди датата на изпращане на декларацията. В случай, че в този срок възложителят не е допускал и съответно контролните органи не са установили нарушения при прилагането на ЗОП, възложителят е длъжен да уведоми управляващия орган или междинното звено на съответната програма за откриването на процедурата и да приложи декларация по чл. 5, ал. 4 от наредбата. В цитираната разпоредба не е уточнено каква трябва да бъде формата на уведомяването, но в съответствие с основните принципи на административното право несъмнено възложителят следва писмено да уведоми посочените контролни органи. Не е ясно защо разпоредбата на чл. 9, ал. 3 от наредбата предвижда, че при липса на установени нарушения при прилагането на ЗОП възложителят не е длъжен да изпраща на контролните органи изброените в чл. 9, ал. 1 от наредбата документи. Във връзка с това резонно възниква въпросът как в описаната хипотеза управляващият орган или междинното звено на съответната програма ще осъществяват предварителен контрол, без да се запознаят с проекта на документацията за участие в процедурата.
След като получи документите по чл. 9, ал. 1 от наредбата, управляващият орган или междинното звено на съответната програма ги изпраща до АОП и до определените външни експерти, за да подготвят докладите по чл. 20а, ал. 2, т. 1 и 2 ЗОП5. Агенцията по обществени поръчки и външните експерти изготвят докладите в съответствие с изискванията на закона и ги предоставят на управляващия орган на съответната програма или междинното звено в определен от него срок. По принцип управляващият орган, респективно междинното звено на съответната програма, трябва да определят разумен срок за изготвянето на докладите по чл. 20а, ал. 2, т. 1 и 2 ЗОП, който е съобразен със сложността и с обема на обществената поръчка, но не по-кратък от 10 работни дни, считано от датата на получаване на проектите на документи от АОП и от външния експерт.
Контролът, който АОП и външните експерти извършват на представените проекти на документи, е различен по своето съдържание и обем.
Съгласно чл. 10, ал. 1 от наредбата Агенцията по обществени поръчки извършва проверка на проектите на документи по чл. 9, ал. 1 от наредбата за съответствие на съдържанието им с изискванията на ЗОП. Тази проверка не обхваща техническите спецификации, за които се изисква наличието на специални знания и/или образование в определена област. АОП изготвя доклада до управляващия орган или междинното звено на съответната програма, като посочва в него резултатите от извършената проверка за съответствие с разпоредбите на ЗОП. Когато в доклада са направени констатации за нарушения на изискванията на закона, АОП трябва да направи препоръки за тяхното отстраняване.
Външните експерти по чл. 8, ал. 1 от наредбата извършват проверка на представените проекти на документи и изготвят доклад до управляващия орган или до междинното звено на конкретната програма за съответствие на описаните техническите спецификации със:
1. нормативните актове, свързани с предмета на обществената поръчка, и с изискванията на ЗОП;
2. одобрения проект по съответната програма.
При констатиране на нарушения външните експерти също са длъжни да дадат препоръки за тяхното отстраняване в доклада.
След като получи докладите от АОП и от външните експерти управляващият орган или междинното звено на съответната програма изготвя становище по документите за откриване на процедурата и го изпраща на възложителя. По принцип в това становище могат да бъдат включени препоръките от докладите на АОП и на външните експерти, както и допълнителни препоръки за отстраняване на констатираните нарушения и несъответствия с действащите нормативни актове и одобрения проект по конкретната програма. Управляващият орган или междинното звено на съответната програма има право да изиска от възложителя окончателните проекти на документите по чл. 9, ал. 1 от наредбата, за да провери изпълнението на дадените препоръки.
В изпълнение на изричната норма на чл. 13, ал. 1 от наредбата в 15-дневен срок преди първото заседание на комисията за провеждане на процедурата възложителят е длъжен да уведоми управляващия орган или междинното звено на съответната програма за датата, мястото и часа на заседанието и да посочи уникалните номера, под които са публикувани документите в “Официален вестник” на Европейския съюз и в Регистъра на обществените поръчки.
От своя страна в тридневен срок преди започване работата на комисията управляващият орган или междинното звено на съответната програма трябва да посочи имената на външния експерт и качеството, в което той ще присъства при работата на комисията. Когато управляващият орган, съответно междинното звено, вземе решение за изпращане на представител в комисията, той уведомява възложителя за имената на своя представител и качеството, в което той ще присъства в комисията, в същия срок6. В тези случаи управляващият орган на съответната програма осигурява присъствието на определените от него лица при работата на комисията за възлагане на обществената поръчка.
Възложителят включва в заповедта за назначаване на комисията за провеждане на процедурата като членове и/или консултанти лицата, посочени от управляващия орган или междинното звено на съответната програма.
Когато външните експерти, определени от контролните органи на съответната програма, участват в работата на комисията като консултанти, те нямат право на глас при вземането на решения, а изготвят становище относно съответствието на офертите с техническите спецификации в документацията.
В случай че на основание чл. 20а, ал. 2, т. 4 ЗОП 7 при работата на комисията присъства наблюдател, заповедта за неговото назначаване се издава от управляващия орган или междинното звено на съответната оперативна програма. Наблюдателят присъства на заседанията на комисията и има право на свободен достъп до разглежданите документи, но не може да участват в нейната работа.
Външните експерти, определени от контролните органи на съответната програма като членове, консултанти или наблюдатели при работата на комисията, трябва да отговарят на условията по чл. 35, ал. 1 ЗОП. Когато за някое от тези лица възникне обстоятелство по чл. 35, ал. 1 ЗОП или по обективни причини не може да участва в работата на комисията, управляващият орган или междинното звено на съответната оперативна програма определя друго лице на негово място. В този случай като член или консултант на комисията може да бъде привлечено лице, различно от това, което е изготвило доклада по чл. 20а, ал. 2, т. 2 ЗОП 8.
След като приключи своята работа, комисията, назначена за провеждане на процедурата, предоставя на възложителя протокола с резултатите от оценяването и класирането на офертите или доклада с резултатите от проведените преговори. При участие на консултант към протокола или доклада се прилага и становището на консултанта.
По силата на изричната разпоредба на чл. 15, ал. 2 от наредбата възложителят изпраща протокола или доклада на комисията на управляващия орган или междинното звено на съответната програма за осъществяване на предварителен контрол.
Когато е определен наблюдател в комисията, той изготвя и предоставя на контролния орган на съответната програма независим доклад за работата на комисията, след като се запознае предварително с протокола, респективно с доклада на комисията.
В срок от 5 работни дни след като получи протокола или доклада на комисията, както и независим доклад на наблюдателя 9 за работата на комисията, управляващият орган или междинното звено на съответната програма изготвя становище, с което:
1. констатира нарушения в работата на комисията и дава препоръки за тяхното отстраняване, или
2. съгласува без забележки протокола или доклада от работата на комисията.
В същия срок, съгласно чл. 15, ал. 5 от наредбата, възложителят е длъжен да предостави достъп на представители на управляващия орган или междинното звено на съответната програма до документацията по процедурата и подадените оферти.
Когато контролният орган на съответната програма констатира нарушения в работата на комисията и дава препоръки за тяхното отстраняване, той определя срок за изпълнение на препоръките и връща на възложителя документите по ал. 1 заедно със своето становище.
В срока по чл. 73, ал. 1, изречение второ ЗОП10 възложителят:
1. предоставя становището на управляващия орган или междинното звено на съответната програма на комисията за изготвяне на окончателен протокол или доклад, и
2. издава решение, с което:
а) обявява класирането на участниците и/или определя изпълнител на обществената поръчка, или
б) прекратява процедурата.
Управляващият орган или междинното звено на съответната програма има право да изисква от възложителя окончателния протокол или доклад от работата на комисията и решението за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на конкретната обществена поръчка.
Обменът на информация между контролния орган на съответната програма и комисията за провеждане на процедурата се осъществява чрез възложителя на обществената поръчка.
Съгласно чл. 16 от наредбата управляващият орган или междинното звено на съответната програма може да не одобри разходите за възложената обществена поръчка като част от одобрения проект, когато възложителят не изпълни дадените му препоръки:
– по чл. 12, ал. 2 от наредбата към проекта на решението за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и документация за провеждане на процедурата;
– и по чл. 15, ал. 4, т. 1 от наредбата към протокола или доклада от работата на комисията за провеждане на процедурата.
Обмен на информация и срокове за съхраняване на документи по осъществяване на предварителния контрол
При осъществяването на предварителния контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП обменът на информация между възложителя, Агенцията по обществени поръчки и външните експерти се извършва чрез управляващия орган или междинното звено на съответната програма. Сроковете за обмен на тази информация помежду им, които не са указани изрично в наредбата, се определят от управляващия орган или междинното звено на съответната програма.
В съответствие с изискванията на чл. 19, ал. 1 от наредбата възложителят на обществената поръчка е длъжен да прилага към документацията за всяка процедура документите, които е получил в резултат на проведения предварителен контрол, и да ги съхранява в срока по чл. 58а, ал. 6 ЗОП, но не по-малко от срока, посочен в регламента за съответната програма. В същия срок и контролният орган на съответната програма е длъжен да съхранява цялата документация, свързана с осъществения предварителен контрол, а Агенцията по обществени поръчки – екземпляр от докладите по чл. 20а, ал. 2, т. 1 ЗОП.
АОП връща на управляващия орган или на междинното звено на съответната програма предоставените й проекти на документи по чл. 9, ал. 111 от наредбата, след приключване на дейностите по предварителен контрол.
Съгласно § 2 от заключителните разпоредби на наредбата изпълнителният директор на Агенцията по обществени поръчки дава указания по прилагането й.
Милана КРИВАЧКА, консултант по обществени поръчки
_____________
1 Наредбата е приета на основание чл. 20а, ал. 9 от Закона за обществените поръчки.
2 Обн. ДВ, бр. 94 от 31.10.2008 г., в сила от 01.01.2009 г.
3 Обн. ДВ, бр. 34 от 08.05.2009 г.
4 Член 19, ал. 2, т. 22 ЗОП – “Изпълнителният директор на агенцията участва в осъществявания от управляващите органи на съответните програми предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове, както следва:
а) за строителство на стойност, равна или по-висока от посочената в регламента по чл. 45а, ал. 1;
б) за доставка или услуга на стойност, равна или по-висока от 1 000 000 лв., и когато през последните две години при бенефициента са установени нарушения при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки с влязло в сила наказателно постановление или решение на орган по обжалване;”.
5 Член 20а, ал. 2 ЗОП – “Контролът по ал. 1 включва:
1. изготвяне на доклад относно съответствието на документите по ал. 1, т. 1 с изискванията на този закон;
2. изготвяне на доклад за съответствие на техническите спецификации от документацията по ал. 1, т. 1 със:
а) специфичните изисквания на съответния нормативен акт и изискванията по този закон;
б) одобрения проект по съответната програма;”
6 В 3-дневен срок преди започване работата на комисията
7 Член 20а, ал. 2, т. 4 ЗОП – “Предварителният контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП включва възможност за участие на експерт от управляващия орган на съответната програма или междинното звено като член или наблюдател в комисията за провеждане на обществени поръчки;”.
8 Член 20а, ал. 2, т. 2 ЗОП – “Предварителният контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП включва изготвяне на доклад за съответствие на техническите спецификации от документацията по чл. 20а, ал. 1, т. 1 ЗОП със:
а) специфичните изисквания на съответния нормативен акт и изискванията по този закон;
б) одобрения проект по съответната програма;”
9 Само в случаите, когато е определен наблюдател в комисията.
10 Член 73, ал. 1 ЗОП – “Възложителят в срок 5 работни дни след приключване работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. При осъществяване на предварителния контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 срокът за издаване на решението започва да тече от получаване на становището по чл. 20а, ал. 2, т. 5”.
11 Член 9, ал. 1 от наредбата – “Предварителният контрол започва с получаване от управляващия орган на съответната програма или междинното звено на изпратените от възложителя проекти на:
1. решение за откриване на процедура;
2. обявление или покана за участие;
3.документация, описателен документ или конкурсна програма.”
