Новото в уредбата на Обществените поръчки

В ДВ, бр. 40 от 2014 г. (на 13.05.2014 г.) е обнародван Законът за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИДЗОП). Внесеният през м. август, 2013 г. законопроект бе приет на първо четене на 10.10.2013 г., а на второ – едва на 30.04.2014 г. В този период бяха приети нови актове на ЕС, уреждащи отношенията по възлагане на обществени поръчки. Става дума за Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО и Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за възлагане на договори за концесия.¹ Срокът за държавите членки да въведат в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с настоящата директива, е до 18.04.2016 г., така че вече е налице основание за ново изменение на уредбата.
Като цяло законът влиза в сила от 01.07.2014 г. Изключение правят две групи разпоредби:

промените в чл. 4, чл. 7, т. 1 и новият чл. 42а ЗОП влизат в сила от деня на обнародването – 13.05.2014 г.;
промените в чл. 8, новият чл. 16в, изменението на чл. 16г, 20, 21, новите чл. 22б-22г (уредбата на профила на купувача), измененията в чл. 27, 27а, 29, 31, 34, 41, 44, чл. 68, ал. 8, чл. 69а, 73, 73г, ал. 12, чл. 83ж, чл. 88, ал. 12, чл. 101, ал. 2, чл. 101б, отмяната на чл. 120, ал. 6 и новите чл. 126а-126г ЗОП ще влязат в сила от 01.10.2014 г.

В едномесечен срок от влизането в сила на ЗИДЗОП Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика актуализира списъка по чл. 30 от Закона за интеграция на хората с увреждания. Агенцията по обществени поръчки публикува актуализирания списък в Регистъра на обществените поръчки в 7-дневен срок от обнародването му в „Държавен вестник“ и показва хипервръзка от него към регистъра по чл. 29 от Закона за интеграция на хората с увреждания.
В 6-месечен срок от влизането в сила на ЗИДЗОП Министерският съвет трябва да приведе правилника за прилагане на закона в съответствие с промените. Агенцията за обществени поръчки трябва да състави списъка на външните експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). В същия срок възложителите трябва да утвърдят вътрешните правила за поддържането на профила на купувачапо чл. 22г, ал. 1 ЗОП.
В § 115 ЗИДЗОП от 2014 г. е предвидено, че процедурите, открити до влизането в сила на закона, се довършват по досегашния ред. Производствата по жалби, подадени до влизане в сила на измененията, се образуват и довършват по досегашния ред.
Заявените в мотивите на Министерския съвет към законопроекта цели са следните:

радикално намаляване на бюрократичната тежест върху кандидатите и участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки и избягване на ненужния формализъм;
насърчаване на малките и средните, включително новосъздадени предприятия, за достъп до пазара на обществените поръчки и премахване на изкуствените административни бариери пред тяхното включване, преди всичко чрез законово предефиниране на статута на „подизпълнителя” и гарантиране на неговите права и защитата на интересите му;
прецизиране на някои процедурни правила и изясняване на дефиниции с цел намаляване на административната тежест и на субективизма при оценяването;
повишаване капацитета на администрациите, прилагащи закона, в две посоки: 1) чрез повишаване на правомощията, но и на отговорностите на Агенцията за обществени поръчки; 2) чрез обезпечаване и гарантиране на професионалната експертност, необходима на възложителите при подготовката на предложенията и при оценката на офертите;
установяване на контрол не просто върху прилагането на закона, а върху изпълнението на сключените на негово основание договори;
пълна публичност и прозрачност на дейностите по възлагане на обществени поръчки, както и по изпълнение и приключване на сключените договори с оглед гарантирането на обществения интерес;
закрила на труда и създаване на реални възможности за изпълнение на обществени поръчки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.

Доколко поставените цели ще бъдат постигнати, ще се види при прилагането на новата уредба. На този етап могат да се очертаят по-съществените промени в нея.

1. Промени в приложното поле на закона
Преди всичко трябва да се отбележи липсата на промяна по въпроса за възлагането на дейности в горските територии. В проектозакона бе предложено да отпаднат от изключенията договорите за възлагане на дейности по създаване на гори, провеждане на сечи и добив на дървесина и ползване на недървесни горски продукти (т. 12 от чл. 12, ал. 1 ЗОП). Изключението бе създадено с приемането на Закона за горите (ЗГ)², като се предвиди от приложното поле на ЗОП да бъдат извадени и договорите за възлагане на дейности по създаване на гори, провеждане на сечи и добив на дървесина и ползване на недървесни горски продукти по смисъла на ЗГ. Доколкото обаче в правото на ЕС не са предвидени такива изключения, процедурите по ЗГ би следвало да отговарят на общите изисквания към възлагането на обществените поръчки и запазването на това изключение няма сериозна правна аргументация.
Със ЗИДЗОП от 2011 г. към изброяването по чл. 12, ал. 1 и по чл. 13, ал. 1 ЗОП се добави още едно изключение с характер, различен от останалите хипотези – новата т. 13. В нея се предвижда, че няма да се сключват чрез процедури за обществени поръчки договори за комунални услуги³.
С последното изменение на закона се създаде по-широка уредба на т.нар. договори за директно (in-hausе) възлагане (чл. 12, ал. 1, т. 13 ЗОП). То се отнася до договорите, сключвани от „публичните” възложители по чл. 7, т. 1, 3 и 4 ЗОП с предприятия, създадени от тях за осъществяване на определена дейност. Изключението се отнася само до изпълнител по договора, който е дружество или държавно предприятие по чл. 62, ал. 3 от Търговския закон. За търговското дружество трябва да са налице кумулативно следните условия:

капиталът му е изцяло държавна и/или общинска собственост или собственост на холдинг, чийто капитал е изцяло държавна и/или общинска собственост;
обект е на контрол, подобен на този, упражняван от възложителя върху собствените му структурни звена. Едноличните търговски дружества и държавните предприятия несъмнено са обект на подобен контрол;

Както за търговските дружества, така и за държавните предприятия е необходимо най-малко 80 на сто от оборота им да е формиран от дейности, свързани с осигуряване изпълнението на функции на възложителя. Когато дружеството не е реализирало оборот поради датата на неговото създаване или началния момент на дейността му, достатъчно е при създаването му да е предвидено годишният му оборот да се реализира от услугите, които предоставя на възложителя.
Към изброяването по чл. 12, ал. 1, в т. 17 ЗОП е добавено и още едно ново изключение – за договорите с предмет процесуално представителство и свързаните с него правни съвети по дела пред съдебен, арбитражен или помирителен орган в страната, в друга държава членка или в трета страна.

2. Дефиниране на понятия
Първото от тях е това за строителство като обект на обществени поръчки. В новата редакция на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП понятието обхваща:

изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж;
изпълнение или проектиране и изпълнение на един или няколко вида строителни и монтажни работи по Приложение № 1;
изпълнение с каквито и да е средства на една или повече дейности по изпълнение на строеж в съответствие с изискванията на възложителя⁴.

В дефинирането на публичните възложители по чл. 7, т. 1 ЗОП е направено едно допълнение. Поради централизирания характер на прокуратурата и нейната единна юридическа правосубектност, единствен възложител бе главният прокурор. Това създаваше значителни неудобства, поради което с изменението на закона се даде статут на възложители и на другите административни ръководители на прокуратурите в страната (районни, окръжни и апелативни).
Изменение е направено и в една от хипотезите, при които може да се пристъпи към договаряне без обявление (чл. 90, ал. 1, т. 4 и чл. 103, ал. 1, т. 3 ЗОП). Основанието е налице при възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Легална дефиниция на понятието „изключителни обстоятелства“ е дадена в § 1, т. 8 ЗОП – такива са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които непосредствено застрашават живота и здравето на хората или околната среда или могат съществено да затруднят, или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. Изключително обстоятелство е и последващото възникване на опасност за националната сигурност, за отбраната на страната, за околната среда, за човешкото здраве, за защитени територии, зони и обекти и за обществения ред.

3. Подготовка и обявяване на процедурите
Ново е изискването към възложителите при подготовката на процедура за възлагане на обществена поръчка да осигурят в изработването на техническите спецификации, на методиката за оценка на офертите в документацията за участие в процедурата при критерий икономически най-изгодна оферта, както и на конкурсните програми при конкурсите за проект да участва най-малко един експерт, който има професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. Когато възложителят не разполага със служители, отговарящи на изискванията за професионална компетентност, той осигурява външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП или други, чрез възлагане в съответствие с този закон. Документите по изречение първо се подписват от лицата, които са ги изработили.
В чл. 34, ал. 2 ЗОП е установено подобно изискване – най-малко половината от членовете на комисията за провеждане на процедурата (освен правоспособния юрист) трябва да бъдат лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката.
Съгласно § 1, т. 22а ЗОП професионална компетентност представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.
Със ЗИДЗОП от 2014 г. бе създадена законова уредба на профила на купувача в новия раздел трети от глава втора, състоящ се от чл. 22б до 22г ЗОП. Ако досега това бе една възможност за възложителите, сега те са длъжни да поддържат „профил на купувача“. Според мотивите на вносителя на законопроекта целта е да се осигури публичност и прозрачност в работата на възложителите, включително, за да се осигури контрол върху нея от обществеността и от контролните органи.
Профилът на купувача представлява обособена част от електронната страница на възложителя или от друг интернет адрес, за който е осигурена публичност. В профила на купувача възложителите са длъжни да включват на практика всички документи, които са свързани или отразяват както провеждането на процедурите, така и изпълнението на договорите за обществени поръчки. Те се публикуват под формата на електронни документи. Изброяването им се съдържа в чл. 22б, ал. 2 ЗОП.
Усъвършенствана е уредбата относно определянето на критериите за подбор и методиката за определяне на комплексна оценка при избор на най-изгодна оферта.
Критериите за подбор и документите, с които се доказва съответствието с тях, трябва да са съобразени и да съответстват на обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството или обема на обществената поръчка и предназначението на строителството, доставките или услугите. Като критерий за подбор може да се изисква признат опит в съответния сектор, но не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на изброените характеристики за съответната позиция.
Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите трябва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. По-подробно тези въпроси намират отговор в текста на новия чл.28а ЗОП.

4. Нови правила за офертите
Първият елемент от офертата съгласно чл. 56, ал. 1, т. 1 ЗОП е представяне на участника по следния начин: 1) посочване на единен идентификационен код по чл. 23 от Закона за търговския регистър, БУЛСТАТ и/или друга идентифицираща информация в съответствие със законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, както и адрес, включително електронен, за кореспонденция при провеждането на процедурата; 2) представяне на декларация по чл. 47, ал. 9 ЗОП;
3) представяне на доказателства за упражняване на професионална дейност по чл. 49, ал. 1 и 2, ако такива се изискват от възложителя.
В чл. 16в ЗОП се предвиди, че възложителите могат да поискат техническите предложения да бъдат представени под формата на електронен каталог, когато предмет на поръчката е доставка на стоки, които са стандартизирани или за които е възможно да се разработят или утвърдят собствени стандарти. Електронен каталог (Е-каталог) е онлайн платформа, която позволява да бъдат предлагани доставки, които вече са стандартизирани или за които е възможно да се разработят или утвърдят собствени стандарти (§ 1, т. 5а ЗОП). Електронните каталози се изготвят от участниците при спазване на нормативните изисквания за вътрешния оборот на електронни документи, както и на всички допълнителни изисквания за изпълнение на обществена поръчка и в съответствие с техническите спецификации и формата, определени от възложителя.
Усъвършенствани са правилата относно доказването на финансовото и икономическото състояние на кандидатите и участниците, както и на техните технически възможности и квалификация (чл. 50 и 51 ЗОП).

5. Промени в уредбата на договора за обществена поръчка и договора за подизпълнение
Нова възможност за изменение на договора за обществена поръчка, предвидена в чл. 43 ЗОП, е налице при цялостна или частична замяна на стоки, включени в предмета на поръчка за доставка, включително на техни елементи, компоненти или части, когато това е в интерес на възложителя, не води до увеличаване на стойността на договора и заменящите стоки съответстват на изискванията на техническите спецификации, като имат технически предимства и/или по-добри функционални характеристики в сравнение със заменяните стоки.
В новата ал. 7 на чл. 43 ЗОП е предвидено, че при преобразуване на изпълнителя с правоприемник в съответствие със законодателството на държавата, в която е установен, възложителят сключва договор за продължаване на договора за обществена поръчка с правоприемник.
С новия чл. 42а ЗОП изрично бе допуснато прехвърлянето и залагането на паричните вземания по договорите за обществени поръчки и договорите с подизпълнителите. Това допълнение на закона е реплика на постановеното от ВКС, I т. о. Решение № 162 от 2013 г. по т. д. № 453/2012 г. В него бе прието, че цедирането на вземане по договор за обществена поръчка е в противоречие с императивната забрана на чл. 43 ЗОП и по тази причина е нищожно.
Специално внимание заслужава сравнително подробната уредба на договора за подизпълнение (чл. 45а-45б ЗОП). Той е възмезден писмен договор, сключен между изпълнителя и едно или повече лица, с предмет изпълнението на една или повече дейности от възложена обществена поръчка, с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги. Предвидени са пречки за сключване на такъв договор с определени лица. Създадена е възможност за допълнително сключване на договор за подизпълнение. Уреден е механизъм за приемане на изпълнението от страна на подизпълнителя, с което да се избегне опасността от последващи спорове между страните.

6. Възлагане чрез публична покана
Усъвършенствана е уредбата на възлагането чрез публична покана.
Новости са налице в задължителното съдържание на поканата и при дефинирането на понятието за съобщение до средствата за масово осведомяване. Предвидено е извършване на оценката на офертите от назначена от възложителя комисия.
Отварянето на офертите се извършва при условията на чл. 68, ал. 3 ЗОП. Комисията съставя протокол за получаването, разглеждането и оценката на офертите и за класирането на участниците. Протоколът се представя на възложителя за утвърждаване.

7. Контрол и санкции
Със ЗИДЗОП от 2014 г. с цел улеснен и пълен достъп до информация, необходима при осъществяване на контролната дейност на компетентните органи, са създадени две електронни платформи. Първата платформа е електронна платформа „Електронен мониторинг“ (Е-мониторинг), а втората – „Електронен одит“ (Е-одит). Условията и редът за въвеждане и ползване на платформите ще се определят с правилника за прилагане на закона.
В чл. 122г, ал. 4 ЗОП е предвидено, че когато КЗК установява незаконосъобразност на решението, в случай че е допуснато предварително изпълнение – санкция в размер до 10 на сто от стойността на сключения договор, когато нарушението е засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. Със ЗИДЗОП от 2014 г. отпада твърдият размер на санкцията, която преди това бе винаги 10 на сто, като този размер сега е горна граница, а долна граница не е определена.

Проф. д.ю.н. Методи МАРКОВ
_____
1 Всички публикувани в ОВ, L 94/28.03.2014 г.
2 ДВ, бр. 19 от 2011 г.
3 Понятието за комунални услуги в контекста на тази разпоредба е дефинирано в т. 11а в § 1 от закона – такива са услугите, свързани с дейностите по:
– експлоатация, поддръжка, мониторинг, рекултивация и следексплоатационни грижи на инсталации и съоръжения за третиране и обезвреждане на битови отпадъци. Тези дейности се извършват от лица, които имат разрешение по чл. 37 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО). Към заявлението за издаване на разрешение трябва да бъде приложен и проект за крайна рекултивация и грижи за площадката след закриването на дейността;
– управление и организиране на дейности, свързани с повторна употреба, рециклиране, оползотворяване и обезвреждане на отпадъци за постигане на целите, съгласно общинските програми за управление на дейностите по отпадъците.
4 В досегашната редакция се изброяваха неизчерпателно: предпроектно проучване, проектиране, организация на строителството, доставка и монтаж на машини, съоръжения и технологично оборудване, подготовка и въвеждане на обекта в експлоатация.