Дайджест “Счетоводство, данъци и право”, 2021 г., кн. 02
Извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание на 13.03.2020 г. съгласно Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13.03.2020 г., и за преодоляване на последиците (накратко ЗМДВИПИПП), което беше продължено под формата на извънредна епидемична обстановка от 14.05.2020 г. до сега, уреди в чл. 25 отношенията между пътуващите и туроператорите/туристическите агенти в случаите, когато пътуването се отмени до 31.12.2020 г., заради разпространението на заразата от коронавируса.
1. Законът дава възможност на туроператорите и туристическите агенти, вместо да възстановят получените от тях парични суми, заплатени предварително от пътуващите, да им предложат ваучери в размер на получената сума. Ако пътуващият не е съгласен с ваучера и не се сключи с него друго споразумение, туроператорът се задължава да възстанови до 12 месеца, считано от датата на отмяната на пътуването, всички плащания, които е пътуващият е направил спрямо него.
Ако в бъдеще 12-месечният срок не бъде удължен чрез изменение на закона, всички туроператори и туристически агенции, които са получили паричните суми под формата на предплащане за неосъществени пътувания, организирани до края на 2020 г., са задължени до определения в закона срок през 2021 г. да уредят всички имуществени отношения с лицата, които са сключили договорите за туристически услуги. Пътуващите могат да реализират уговорените пътувания на основание получените ваучери, а ако пътуването се окаже невъзможно, да получат възстановяване на платените от тях суми.
Искам още в началото да уточня правната обстановка.
Сключен е договор, по него едната страна е била длъжна да извърши предварително плащане, след плащането е настъпила непреодолимо и непредвидимо събитие от извънреден характер, което прави невъзможно туроператорът да изпълни своето задължение. По силата на чл. 89 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и чл. 306, ал. 5 от Търговския закон договорът би следвало да се прекрати с обратно действие и пътуващият да получи обратно парите си като недължимо плашане (плащане на отпаднало основание) – чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Но тази разпоредба се дерогира от специалния закон – ЗМДВИПИПП, който създава специална правна уредба – отлага възстановяването на сумите за срок до една година от отмяна на пътуването или дава възможност вместо връщане на платената сума пътуващият да получи ваучер и да реализира пътуването, ако съществуват обективни условия за него.
Член 25 от разглеждания закон буди обаче недоумение. Ако туроператорът е получил преди пътуването плащане от пътуващия, но поради обявяването на извънредното положение, преминало впоследствие в извънредна епидемична обстановка, той не е похарчил получените като предплата суми. Те се намират в неговата каса или банкова сметка, те не са изразходени, защото не е започнало пътуването. Самолетните компании върнаха парите за предплатените билети, а на хотелиерите още не е извършено заплащане за бъдещите настанявания. По начало тези плащания се извършват в последния възможен момент, а от февруари 2020 г. беше видно, че повечето държави затварят границите и беше ясно, че пътуванията нямаше да се осъществят. Затова считам, че при повечето туроператори и туристически агенции събраните от пътуващите пари не бяха изразходени към 13.03.2020 г. Парите не бяха вложени и изразходени за пътуването, което се е отложило почти в началото на годината. Ако например пътуващите са предплатили екскурзията си, насрочена за края на 2020 г., техните пари все още са налични у туроператора или туристическата агенция, с която са сключили договори, и затова обявяването на извънредното положение заради корона кризата не следва да бъде причина за тяхното невръщане. Положението след една година, т. е. през 2021 г., няма да доведе до подобряване на техните финанси. Всеизвестно е, че в България има свиване на туризма около три пъти1. По данни на БНБ през 2020 г. се е наблюдавал трикратен спад в приходите от туризъм. В условията на пандемия, предизвикана от смъртоносен вирус, хората не се записват за организирани от туроператори или агенции пътувания. И тогава възниква логичният въпрос – ако през 2020 г. туроператорът или агенцията няма достатъчно средства за да възстанови получените плащания от пътуващите, те няма да може да набавят тези средства и през 2021 г., за да ги върнат на гражданите.
В случаите, когато преди 13.03.2020 г. туроператорът е извършил плащания чрез предплатените от пътуващите суми на трети лица – контрахенти, тогава той може да покрие тези суми или от резервите си, или от застрахователни суми по сключени от него застраховки на други финансови загуби по смисъла на т. 16 от раздел втори на Приложение № 1 към Кодекса за застраховане – застраховка на „други финансови загуби“. Освен ако не е уговорено тези загуби да се покриват от задължителната застраховка на отговорността на туроператора. Тогава влиза в сила застрахователното покритие или сумите можеха да се върнат от резервите на туроператорите или туристическите агенции.
Освен това, поради непреодолимата сила договорите му с контрахентите автоматично се прекратяват и туроператорът може да иска от тях възстановяване на сумите, които е платил във връзка с бъдещото пътуване и настаняване на пътуващите.
2. Туроператорите и туристическите агенти, в това число и лицата, улесняващи предоставянето на свързани туристически услуги (за по-кратко ще използвам само един термин – туроператорите), са задължени да имат за всяка година сключена застраховка „отговорност на туроператора“. Последната е предмет на подробна и детайлна уредба в раздел трети на Закона за туризма. Всяка година туроператоратите сключват с лицензиран застраховател по смисъла на Кодекса за застраховането застраховка на своята отговорност спрямо пътуващите.
Сключването на тази застраховка е обезпечено със следните правни средства:
Първо, туроператорската дейност на територията на България се извършва от регистрирани по Закона за туризма лица, които са търговци или юридически лица, притежаващи право да извършват стопанска дейност. Едно от условията за регистрация е заявителят да има валидна застраховка на отговорността си за причинени вреди в резултат на неразплащане със свои контрахенти, при неплатежоспособност и несъстоятелност – чл. 61, ал. 2, т. 4 от Закона за туризма. Регистърът на туроператорите и туристическите агенти се води от министъра на туризма или упълномощено от него длъжностно лице, до което се подава заявление – декларация, и един от приложимите документи е копие от предварителен договор за горепосочената застраховка – чл. 63, ал. 1, т. 2, б. „в” от Закона за туризма. В декларацията заявителите посочват данни за посочената застраховка. Ако такива данни липсват, държавният орган дава указания за отстраняване на непълнотите и отказва регистрацията, ако те не бъдат отстранени в указания срок.
Второ, след регистрацията туроператорът е длъжен да поддържа за цялото време на осъществяване на своята дейност горепосочената застраховка и ако се установи, че такава не е сключена, министърът на туризма със заповед заличава регистрацията на туроператора – чл. 70, ал. 2, т. 6 от Закона за туризма.
Следователно Законът за туризма е изключитено строг към спазването на административното задължение на туроператорите отговорността им към пътуващите да бъде обезпечена във всички фази от тяхното съществуване. В цитирания закон няма пропуски и никой туроператор не би могъл да избегне или заобиколи тази забрана. Целта е да се защитят интересите на пътуващите в случаите, когато туроператорът не може да изпълнява договорните си задължения спрямо тях.
3. Имуществената отговорност на туроператора е уредена в Закона за туризма. Тя се изразява в задължението за обезщетение на вредите, претърпени от пътуващия преди или по време на пътуването, организирано от туроператора. Съгласно застрахователния договор застрахователят изплаща застрахователни обезщетения на застрахованите лица – потребителите на туристически услуги, за възстановяване на платените от тях суми по договорите им с туроператора преди започване на пътуването, в случай че то не се осъществи не по вина на потребителя и/или за заплащане на разликата в случаите, когато по време на пътуването са предоставени само част от услугите, уговорени в договорите между потребителите и туроператорите, както и разходите, свързани с връщането на потребителите на туристически услуги до началния пункт на пътуването2. От определението е видно, че застрахователната защита покрива всички последици от неизпълнението на договорните задължения на туроператора – не само обезщетяването на настъпилите имуществени и неимуществени вреди в сферата на потребителите на туристически услуги, но и връщането на получените от туроператора суми, ако той е финансово затруднен и неговото икономическо състояние сочи неплатежоспособност – невъзможност да се разплати с всички лица, с които е сключил договори за туристически пътувания.
4. Въпреки засилената защита на пътуващите, които са предплатили бъдещите пътувания, застраховката на отговорността на туроператора не може да покрие отрицателните последици от неосъществяване на пътуването в разглежданата хипотеза. Причината е следната. Туроператорът не може да изпълни задължението си да организира планираното и договорено пътуване поради обявяване на извънредно положение, което до края на 2020 г. премина в извънредна епидемиологична обстановка във връзка с разпространяването на COVID-19 пандемията в целия свят, затваряне на граници на държавите, налагане на ограничителни мерки. Но освен административните мерки, от голямо значение е опасността, която крие всяко пътуване за живота и здравето на пътуващите. Налице е следователно непреодолима сила – непреодолимо и непредотвратимо обстоятелство от извънреден характер по смисъла на легалната дефиниция на чл. 306, ал. 2 от Търговския закон. Съгласно чл. 91, ал. 3, т. 3 от Закона за туризма при непреодолима сила имуществената отговорност на туроператора отпада. Не възниква и правото на обезщетение на вредите, претърпяни от пътуващия поради отсъствие на задължено лице. С други думи, невъзникването на отговорността на туроператора означава, че застрахователното събитие по разглежданата застраховка не е настъпило и не е възникнало договорното задължение на застрахователя да покрие отрицателните последици от неблагоприятното събитие. Ако не беше непреодолимата сила като главната, а може би и единствена причина за неизпълнението на договора с пътуващия, застрахователят щеше да бъде задължен да възстанови на пътуващия платените от него суми въз основа на застрахователния договор и направено от пътуващия искане до застраховател – чл. 97, б. „в” от Закона за туризма. В разглежданата в настоящото изложение хипотеза туристическите услуги не са предоставени поради внезапното настъпване на непреодолимо и извънредно обстоятелство, което изключва отговорността на туроператора, а от тук и отговорността на застрахователя. Затова застрахователят по задължителната застраховка „отговорност на туроператора“ не може да отговаря спрямо пътуващите нито за обезщетяване на вреди, нито за възстановяване на платените от тях суми.
5. Туроператорът не дължи обезщетение, но непреодолимата сила не заличава неговото задължение, произтичащо от сключения с потребителя на туристически услуги договор. Той дължи връщане на заплатената от пътуващия сума заради обективната невъзможност да се състои организираното пътуване на дата, следваща 13.03.2020 г. Договорът се прекратява по право и възниква правоотношение по възстановяване на положението отпреди неговото сключване. Това следва както от чл. 81 ЗЗД, така и от чл. 306, ал. 5 ТЗ. Липсата на ликвидни парични средства за възстановяване на паричните суми не е основание за освобождаване от отговорност – чл. 81, ал. 2 ЗЗД.
6. След като измине една година от отмяната на пътуването и туроператорът не го организира (в случай че пътуващият е упражнил правото си да получи ваучер) или, ако е упражнил правото си, платената от него сума да му бъде възстановена, туроператорът не му я върне, възниква въпросът дължи ли застрахователят по задължителната застраховка на отговорността на туроператора застрахователно обезщетение и отговаря ли спрямо пътуващия по силата на тази застраховка. Смятам, че отговорът е положителен. Трябва обаче да се осъществят следните предпоставки:
Първо, туроператорът да не е заплатил в рамките на едногодишната законова отсрочка дължимата сума или да не е реализирал в същия срок удостовереното във ваучера пътуване. Ако пътуването не се е осъществило или ако туроператорът не може да възстанови сумата, защото има много пътуващи и/или големи по размер суми за възстановяване и той изпадне в неплатежеспособност или в несъстоятелност, тогава възниква въпросът длъжен ли е застрахователят по силата на застраховката „отговорност на туроператора“ да възстанови платената сума.
Както вече посочих, застраховката покрива неплатежоспособността на туроператора. За тази цел ще припомня какво се разбира под „неплатежоспособност”.
За неплатежоспособност се говори в чл. 71 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), който се прилага в отношенията между туроператор и пътуващ, който е физическо лице и има правното положение на потребител на туристически услуги. Законът не определя кога длъжникът е станал неплатежoспособен – дали когато правата превишават стойността на задълженията или когато длъжникът няма ликвидни средства, за да изпълни своето парично задължение. Освен това не може по аналогия да прилагаме чл. 608 от Търговския закон, който съдържа определение на неплатежоспособност като материална предпоставка за откриване на производство по търговска несъстоятелност. Член 71
ЗЗД е правна норма отпреди Търговския закон, а и последният не е съобразен със съдържанието на чл. 71 ЗЗД и създава едно специално, техническо определение на неплатежоспособност, което намира приложение само по отношение на търговците в условия, предхождащи тяхната несъстоятелност.
Член 71 ЗЗД споменава неплатежоспособността във връзка с предсрочната изискуемост. Самата предсрочна изискуемост е уредена и при банковия кредит – чл. 432 ТЗ, но нейното настъпване не е обвързано с неплатежоспособността на длъжника.
Отново чл. 71 ЗЗД използва собствено понятие за неплатежоспособност и най-точното нейно тълкуване би било „невъзможност на длъжника да изпълнява паричното си задължение”. След сключване на договора са настъпили нови, допълнителни обстоятелства, които са създали реална, обективно съществуваща неспособност на длъжника да плаща и това положение застрашава интересите на кредитора. Кредиторите установяват, че длъжникът не разполага със свободни ликвидни средства и са заинтересувани да насочат принудителното изпълнение върху секвестируемите вещи на длъжника, да ги осребрят и да удовлетворят от получената сума своето вземане.
Смятам, че неплатежоспособността на туроператора е самостоятелно покрито застрахователно събитие, различно от несъстоятелността. Това означава, че застрахователят отговаря спрямо пътуващия и дължи връщане на платената от него сума не само при открито производство по несъстоятелност на търговеца – туроператор, но и при неоткрито производство, когато туроператорът не е в състояние да извършва плащания. Неплатежоспособността е една от материалните предпоставки за откриване на производство по несъстоятелност, но покритите рискове са както несъстоятелността, така и неплажоспособността на туроператора. Става дума за два отделни, различни покрити рискове. Затова, ако туроператорът откаже да възстанови получените от него суми без основание веднага след изтичане на срока на законовата отсрочка, следва да се търси отговорност от неговия застраховател по задължителната застраховка, независимо дали е открито производство по несъстоятелност, или не. След като законът изрично посочва, че застрахователят дължи застрахователно обезщетение при неплатежоспособност на туроператора, независимо на какво се дължи тя и дали е свързана с неговото виновно поведение, или с обективни причини, на основание чл. 97, б. „в” от Закона за туризма застрахователят е длъжен да възстанови дължимите от туроператора суми без необосновано забавяне по искане на пътуващия.
Правото на застрахователно обезщетение възниква директно в полза на пътуващия. Той разполага с две претенции – първо, с правото да иска плащане на застрахователно обезщетение от застрахователя (така нареченото директно или пряко право) и второ, право да търси обезщетение на вредите и възстановяване на предплатената сума – от туроператора. Втората възможност обаче не е желателна, защото туроператорът не е в състояние да плати. Много е вероятно, ако пандемичната криза продължи дълго и се превърне в трайно състояние, а законодателят не иска повече да удължава срока за възстановяване на платените суми, да се наложи застрахователят да се активизира и да организира плащането на застрахователни обезщетения на засегнатите пътуващи лица. Както вече посочих, в чл. 100, ал. 1, 2 и 3 Законът за туризма дава възможност на пътуващите или да предявят претенцията си за възстановяване на сумите срещу туроператора, респективно другите отговорни лица, или да я предяват директно срещу застрахователя. Ако я предявят по съдебен ред срещу туроператора, същият трябва да иска привличане на застрахователя в процеса като подпомагаща страна – чл. 100, ал. 2 от Закона за туризма.
Отговорността на застрахователя е ограничена, от една страна, до размера на сумата, подлежаща на възстановяване, а от друга страна, до размера на застрахователната сума, уговорена в конкретния застрахователен договор между застрахователя и туроператора. Няма пречка за разликата между действителния размер на обезщетението на вредите или размера на извършените предплащания и застрахователното обезщетение да се предяви иск срещу туроператора. Това е така, защото застрахователят не отговаря за повече от уговорената застрахователна сума. За възстановяване на предплатените суми под формата на застрахователни плащания отговаря застрахователят, с когото туроператорът е сключил договор през 2020 г., т. е. годината, когато е сключен и договорът между туроператора и пътуващия.
Доказателствената тежест пада върху пътуващия. Той трябва да доказва платеното от него и връзката му с неосъщественото пътуване. Ако искът му се насочи срещу застрахователя, той е длъжен да доказва съществуването през 2020 г. на валиден застрахователен договор с туроператора, покриващ неговата имуществена отговорност през 2020 г. Пътуващият може да получи информация за застрахователния договор от министъра на туризма, който е централно звено за контакт, осигуряващ публичен достъп до регистрация на туроператори и туристически агенти, включително и онлайн.
В заключение считам, че застрахователите следваше по-активно да се включат в покриване на неблагоприятните последици от пандемията COVID-19, а не трябваше законодателят да прехвърля риска върху потребителите на туристически услуги, които добросъвестно бяха изпълнили задълженията си по сключените с туроператорите договори, и предплатили съответните туристически услуги.
Връщането на предплатените средства се отложи с една години (засега), без обаче да е сигурно, дали и след тази една година туроператорите ще бъдат в състояние да възстановят задържаните засега от тях парични суми на гражданите, които особено много се нуждаят от тях в тези тежки и непосилни месеци на криза. Не бива средствата срещу фалита на търговци и юридически лица да се осигуряват от физическите лица – потребителите на туристически услуги. На практика се оказва, че гражданите са тези, които финансират безвъзмездно системата на туризма в един изключително труден за икономиката период. Развръзката предстои.
Проф. д-р Поля ГОЛЕВА
_____
1 Вж. България демонстрира ниска инфлация, спад в БВП и свиване на туризма, web.lakorda.com от 26.10.2020 г.
2 Определение № 4369 от 29.08.2018 г. на СГС, по т. д. 6784/2015 г.
