Дайджест „Труд и право“, 2019 г., кн. 09
Въпроси и отговори
Законът за хората с увреждания (ЗХУ) цели да гарантира възможностите за устойчива заетост на хората с увреждания, за да могат те да се ползват от всички предимства на гражданството на Европейския съюз. Въвеждането на квотите е още един механизъм, с който държавата се надява, че борбата с дискриминацията по признак увреждания ще има своите реални положителни резултати. Стремежът на закона е да повиши дела на хората с увреждания, работещи на отворения пазар на труда, или казано с терминологията на Закона за хората с увреждания – да повиши дела на работещите хора с трайни увреждания в обичайна работна среда. Може би в общото движение, в посока изпълнението на квотите и преодоляването на проблемите от новата регламентация, много работодатели не си дават сметка, че една от целите на закона е да гарантира насърчаването на равните възможности при наемането на работа на хора с увреждания и на такива без увреждания. Затова в чл. 38, ал. 2 от Закона за хората с увреждания е направена уговорката, че с настанените на места за трудоустроени работници и служители работодателят не може да изпълни квотата по чл. 38, ал. 1 от същия закон. Но нека накратко да представим задълженията, които работодателите е следвало да изпълнят до края на септември 2019 г., във връзка с осигуряването на заетост на хора с трайни увреждания в изпълнението на квотите, като едновременно с това ще посочвам и някои от най-честите въпроси на работодателите, както и отговорите на тези въпроси, застъпвани от инспекцията по труда и Министерството на труда и социалната политика, така че там, където липсват официални отговори, ще си позволим да изразим личното експертно становище на автора.
Законът за хората с увреждания (ЗХУ) влезе в сила от 01.01.2019 г. с изключение на някои отделни разпоредби, влизащи в сила от 01.01.2020 г. Но реално действия по неговото изпълнение работодателите започнаха да извършват след обнародването и на Правилника за прилагането на Закона за хората с увреждания (ППЗХУ – обн. ДВ, бр. 27 от 02.04.2019 г.), тъй като там бяха регламентирани редът и процедурите за изпълнение на законовите задължения за изпълнение на квотите.
Съгласно чл. 35 ЗХУ заетостта на хората с увреждания се осъществява в обичайна, специализирана и защитена работна среда. Но само работодателите, които осъществяват своята дейност в обичайна работна среда са длъжни да изпълняват квотата. По-точно работодатели, които имат от 50 до 99 работници или служители, следва да назначат едно лице с трайни увреждания. Работодатели със 100 и над 100 работници и служители следва да назначат две на сто от средносписъчния си състав.
Често работодателите задават въпроса към кой момент следва да се преценява числеността или средносписъчната численост за определянето на квотите?
Считам, че отговорът следва да бъде – към момента на изпълнението на квотното задължение, но не по-късно от
31 март на съответната година, за периода от 2020 г. и напред. За 2019 г. крайният срокът за извършване на тази преценка беше до 02.07.2019 г., когато изтече и срокът за изпълнението на задълженията, предвидени в чл. 22, ал. 1 ППЗХУ.
Обръщам внимание на факта, че в чл. 38, ал. 1 ЗХУ е предвидено изчисляването на 2 на 100 да се извършва въз основа на средносписъчната численост на персонала, без да се прави уговорка, че тази численост се отнася за предходната календарна година. Средносписъчната численост по смисъла на чл. 38, ал. 1, т. 2 ЗХУ е необходимо да бъде взета предвид за определянето на размера на квотата само за работодатели, които имат 100 и повече работници или служители. Останалите предприятия – с 50 до 99 работници, нямат ангажимент да определят средносписъчна численост на персонала, за да изчисляват процент от нея при определяне на квота. Вероятно това законодателно решение е породено от факта, че динамика в числеността на квотата може да има при предприятия със 100 и над 100 работници или служители, тъй като 2 на сто от 100, 150 или 200 работници, има различни стойности.
Тук е моментът да спомена, че при определяне на броя на хората спрямо средносписъчната численост на персонала, ако се получи дробно число, резултатът следва да се закръгля към цяло число. Разбирането на инспекцията по труда в това отношение е, че при липса в закона на конкретно указание за начина на закръгляне същото следва да се направи по общото математическо правило.
Средносписъчната численост на персонала за предходната календарна година има отношение към прилагането на Вътрешните правила за извършване на специализирани проверки от контролните органи на ИА „Главна инспекция по труда“. В тях изрично е предвидено, че средносписъчната численост на персонала за предходната календарна година по т. ІІІ от вътрешните правила, се определя съгласно Методиката за изчисляване на списъчния и средния списъчен брой на персонала на Националния статистически институт. А в чл. 27, ал. 2, т. 1 ППЗХУ изрично е предвидено, че инспекторите по труда извършват служебна проверка съгласно вътрешните правила по чл. 28, ал. 1 за установяване на средносписъчен брой на персонала за предходната календарна година на съответен работодател, засегнат от квотата, очевидно с цел контрол на условията за освобождаване на работодателя от задължението за наемане на хора с трайни увреждания, съгласно чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗХУ – при наличието на специфични фактори на работната среда.
Друг важен въпрос за работодателите е: следва ли предприятия, създадени през съответната година, които назначат 50 и повече човека персонал, да изпълняват квота в годината на създаването си? Следва ли дружествата, които са учредени след месец март на съответната година, да изпълняват квота в същата година?
Отговорът, подкрепян от инспекцията по труда, е, че новосъздадените предприятия следва да изпълняват квота едва през годината, следващата годината на създаването си. Целта на този подход е да се осигури равнопоставеност на новосъздадените предприятия независимо от факта в кой месец от годината са създадени.
Още един важен въпрос стои пред работодателите, задължени да изпълняват квота: могат ли те да изпълнят квотата чрез вече назначени при тях в предходните години работници и служители, които отговарят на условията, предвидени в легалната дефиниция на § 1, т. 1 от ДР на ЗХУ за хора с трайни увреждания?
На този въпрос инспекцията по труда и Министерството на труда и социалната политика (МТСП) отговарят еднозначно, че работните места, заети от хора с трайни увреждания при възникването на трудовото правоотношение, ще се вземат предвид при отчитане изпълнението на квотата. При положение че работодателят е изпълнил квотното си задължение с тези вече наети работници и служители с трайни увреждания, не се налага да създава допълнителни работни места и да назначава нови лица от тази уязвима група, респективно да провежда процедурите по чл. 22, ал. 1 и 3 ППЗХУ, или да прилага алтернативни мерки за заетост. Но квотата не може да се изпълни с работници или служители, работещи в предприятието, които са трудоустроени и едновременно с това заемат работните места, посочени в списъка с работни места за трудоустроени, създаден по реда на чл. 315 от Кодекса на труда (КТ). Забраната е предвидена с оглед необходимостта работодателите в изпълнение на квотата по ЗХУ да назначат допълнителен брой работници – хора с трайни увреждания, извън тези, които вече работят в дружеството на местата, предназначени за трудоустроени работници и служители, и да осигурят и адаптират за тази квота работници други работни места. Това ограничение в чл. 38, ал. 2 ЗХУ отразява разликите между принципа на трудоустрояване, застъпен в Кодекса на труда, и задължението за изпълнение на квота по ЗХУ. Задължението по КТ за трудоустрояване е свързано със защита на правото на труд на работник или служител, работещ при същия работодател, който най-често по време на съществуване на трудовото правоотношение поради болест или трудова злополука вече не може да изпълнява възложената му работа, но без опасност за здравето си може да изпълнява друга подходяща работа или същата работа при облекчени условия на труд. За тези работници работодателят е длъжен да положи допълнителни усилия, за да ги приобщи към работния процес, отчитайки намалената им работоспособност и факта, че те са част от неговия персонал. Квотният принцип, застъпен в чл. 38, ал. 1 ЗХУ, цели да осигури устойчивостта на заетостта на хора с трайни увреждания, включително и такива, които до момента са останали настрана от процесите по осигуряване на заетост за работодатели, търсещи работна ръка. В този смисъл това ново задължение за поддържане на работни места за лица с трайни увреждания в дългосрочен аспект развива идеята работодателят да назначи работници, които са хора с трайни увреждания, на работни места, които работодателите са длъжни да пригодят към нуждите на всеки конкретен човек с увреждане, при неговото наемане, при необходимост, в зависимост от вида и степента на увреждането. Предвид това разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗХУ предвижда тези работници, които вече са трудоустроени на специалните работни места, създадени от работодателя, да не се взимат предвид при отчитане изпълнението на квотата за засегнатите работодатели.
Съгласно чл. 22, ал. 1 ППЗХУ работодателите ежегодно, от 1 януари до 31 март, а за 2019 г. – от 2 април до 2 юли, следваше да предприемат действия за наемане на хора с трайни увреждания. За такива действия, видно от становищата на МТСП и инспекцията по труда, се приемат обичайни начини и практики за наемане на хора с трайни увреждания – например обява, подбор/селекция на подходящи кандидати или проверка за вече наети в предприятието хора с трайни увреждания. Едновременно с това или като самостоятелни действия работодателите могат да подадат уведомление по своето седалище до съответното териториално поделение на Агенцията по заетостта, в случай че са преценили, че ще използват посредничество за наемане на хора с трайни увреждания (посредничество на бюрата по труда или на трудови посредници).
Често работодателите, които са решили да ангажират бюрата по труда, поради незнание правят следния пропуск: освен уведомлението по седалище на предприятието, което следва да подадат съгласно чл. 22, ал. 1, т. 2 ППЗХУ, в този първи срок те следва да подадат и заявки до бюрата по труда по местонахождение на съответните работни места, с които да заявят конкретни изисквания за образование, професионална квалификация, минал опит или други изисквания към хората, които да им бъдат насочвани за изпълнение на квотата. Подаване на уведомление без заявка/заявки с конкретни изисквания за работните места не ангажира бюрата по труда и те няма да започнат да насочват кандидати към този работодател. Този пропуск на работодателя води до невъзможност да се претендира, че работодателят е ангажирал посредничеството на бюрата по труда.
В този първи период може да бъдат ангажирани и частните трудови посредници, в случай че такива са предпочитанията на работодателите. Спорен е въпросът дали при ползване на частни посредници следва да се подадат заявки към повече от един, или може да бъде ангажиран само един посредник, за да се изпълнят изискванията на закона. В чл. 38, ал. 3, т. 1 ЗХУ се говори за хора, насочени от Дирекции „Бюро по труда“ или от трудови посредници с издадено удостоверение за регистрация за извършване на посредническа дейност, но при всички случаи тук е използвано множествено число, тъй като в страната има повече от една Дирекция „Бюро по труда“ и повече от един трудов посредник. А в чл. 41, ал. 4 ЗХУ изрично е предвидена като правна възможност, а не като задължение за работодателя да ползва посредничество за наемане на работна сила по реда на Закона за насърчаване на заетостта в изпълнение на квотните задължения съгласно чл. 38, ал. 1 ЗХУ. Липсва указание за ползване на повече от един посредник. Предвид тези аргументи считам, че няма законово задължение за ползване на повече от един частен трудов посредник.
Важно е работодателите да имат предвид, че те не са длъжни да ползват посреднически услуги, но ако не са ангажирали бюрата по труда или частни трудови посредници за насочване на хора в изпълнение на квотата, те губят правото да претендират за освобождаване от квотата по реда на чл. 38, ал. 3, т. 2 ЗХУ – поради липса на хора с трайни увреждания, насочени от Дирекции „Бюро по труда“ или от трудови посредници с издадено удостоверение за регистрация за извършване на посредническа дейност по наемане на работа.
Следващият срок в чл. 22, ал. 3 ППЗХУ е предвиден за последното действие при изпълнението на квотата – за наемането на хора с трайни увреждания. Този срок започва за всеки работодател в различен момент. Правилникът предвижда, че той започва да тече от предприетите действия по чл. 22, ал. 1 ППЗХУ. В него работодателят следва да назначи на работа човек с трайно увреждане, който отговаря на изискванията за заемане на съответното работно място. Този тримесечен срок завършва за всеки работодател в различен момент спрямо деня, в който са предприети действията по чл. 22, ал. 1 ППЗХУ за наемане на хора чрез пускане на обяви и/или чрез подадени уведомления и заявки до бюрата по труда и/или до частните трудови посредници. В случай че работодателите са предприели тези действия в последния ден на първия срок – на 02.07.2019 г., новият срок за тях е започнал да тече от 03.07.2019 г. и ще завърши на 02.10.2019 г. Във всеки един ден от този втори срок работодателите могат да изпълнят квотата, като реално сключат трудов договор с работник – лице с трайни увреждания.
В този втори срок, предвиден в чл. 22, ал. 3 ППЗХУ, от работодателите се очакват активни действия – да посрещат насочените им кандидати за работа, да преценят, съвместно със службите по трудова медицина, как следва да се адаптира съответното работно място към показните и противопоказни условия на труд спрямо здравословното състояние и вида и степента на увреждане на съответен насочен кандидат за работа. Времето за реакция и преценка по отношение на съответен кандидат, насочен от бюрото по труда, е 7 работни дни от насочването на безработно лице. Седемте работни дни започват от деня, в който кандидатът дойде и донесе писмения документ от бюрото по труда, с който го насочват към конкретния работодател.
Някои работодатели изказват оплакване, че им се налага тезата, че всяко изпратено от Дирекция „Бюро по труда“ лице с трайни увреждания следва да бъде назначено от съответен работодател. Категорично такова задължение не може да намери обяснение нито в закона, нито в правилника за неговото прилагане. Единственото задължение, адресирано към работодателя във връзка с назначаване на работници в изпълнение на квотата е в чл. 41, ал. 2 ЗХУ, предвижда работодателят да назначи на работа хора с трайни увреждания, които отговарят на изискванията за заемане на работното място. Следва да се има предвид, че работодателят е свободен да търси хора за изпълнение на квотата както на свободния пазар чрез обява, подбор/селекция на подходящи кандидати, така и ползвайки посредническите услуги на бюрата по труда или на трудови посредници с издадено удостоверение за регистрация за извършване на посредническа дейност по наемане на работа. В този смисъл предвид многото източници за търсене на работници би било странно твърдението, че работодателят е длъжен да назначи работник, изпратен му точно от бюрото по труда.
Друг често задаван въпрос е свързан с напускане или освобождаване, след като са изтекли законовите срокове за наемане на работници, назначени в изпълнение на квотата. Работодателите в тези случаи се интересуват има ли разлика в задълженията им, ако те освободят работника или работникът напусне по собствена инициатива?
Отговорът на този въпрос също еднозначно се застъпва и от инспекцията по труда, и от Министерството на труда и социалната политика и той е, че и в двата случая работодателят не би следвало да се счита, че е изпълнил квотното задължение за календарната година, и следва да предприеме нови действия за назначаване на хора с трайни увреждания.
Всъщност важно е за тези случаи да се уточни и още един въпрос: тези срокове в чл. 22, ал. 1 и 3 ППЗХУ са законово определени, а този в чл. 22, ал. 1 ППЗХУ е фиксиран за конкретен период. Ако работодателят следва да започне отново действия за попълване на квотата поради напускане на работник след изтичането на срока по чл. 22, ал. 1 ППЗХУ, за него не започва да тече нов гратисен срок, както и нов срок по чл. 22, ал. 3 ППЗХУ, поради което за периода на търсене на работници в изпълнение на квотата работодателят ще дължи компенсационни вноски за всеки пълен месец, в който няма назначен работник в изпълнение на квотата и не е приложил алтернативни мерки за заетост.
Важно в случая е следното: от кой момент работодателят, който не е попълнил квотата, дължи компенсационни вноски?
В ЗХУ е предвидено, че ежегодно до 31 март работодателят предприема съответни действия за наемане на хора с трайни увреждания, като в срок от 3 месеца от предприетите действия следва да ги назначи на работа, ако отговарят на изискванията за заемане на работните места. Това означава, че най-късно до 30 юни на съответната календарна година следва да бъде осъществено фактическото назначаване. Съгласно чл. 29, ал. 4 ППЗХУ работодателите, които след изтичане на тримесечния срок по чл. 22, ал. 3 ППЗХУ не са изпълнили квотата, не прилагат алтернативни мерки и за които не са налице обстоятелствата по чл. 38, ал. 3 от Закона за хората с увреждания, са длъжни ежемесечно да заплащат компенсационна вноска в нормативно определения размер за периода на неизпълнение. Но докато тече посоченият тримесечен срок по чл. 22, ал. 3 ППЗХУ, компенсационна вноска не е дължима.
Въпрос, който интересува работодателите, които прилагат алтернативни мерки на заетост, е как следва да се изчислява цената на закупените стоки или потребените услуги?
Отговорът и разбирането на инспекцията на труда по този въпрос е, че цената на закупените стоки или потребените услуги е с включен данък върху добавената стойност (ДДС).
Друг въпрос, задаван от работодателите, е до кой момент работодателите следва да са започнали прилагането на алтернативните мерки за заетост. Дали от първия ден на годината, или от друг момент, и откога биха дължали компенсационни вноски, ако не са приложили алтернативни мерки за заетост?
Може би най-точно е да се каже, че работодателите следва от началото на годината да предприемат действия за прилагане на алтернативните мерки на заетост. Разбира се, тук следва да се има предвид и фактът, че ако се сключва договор за обществена поръчка, тази процедура изисква време, независимо от волята на страните по договора. Ето защо работодателите, които ще прилагат алтернативни мерки за заетост, следва да имат предвид, че в чл. 29, ал. 4 ППЗХУ е предвидено, че работодателите, които след изтичане на тримесечния срок по чл. 22, ал. 3 ППЗХУ не са изпълнили задължението по чл. 38, ал. 5 от Закона за хората с увреждания, дължат компенсационни вноски. Предвид този факт следва да се приеме, че и срокът за прилагане на алтернативните мерки, без да се дължат компенсационни вноски, е този, предвиден в чл. 22, ал. 3 ППЗХУ.
Друг важен въпрос за прилагащите алтернативни мерки на заетост е, къде може да бъде намерен списък на специализирани предприятия и кооперации на и за хора с увреждания, и на социални предприятия клас А и клас А+, посочени в чл. 30 и 32 ППЗХУ?
Съгласно чл. 83, ал. 1 от Закона за хората с увреждания Агенцията за хората с увреждания създава и поддържа Регистър на специализираните предприятия и кооперации на хората с увреждания. Регистърът е публичен и се поддържа в електронен вид, като е достъпен на интернет-страницата на Агенцията за хората с увреждания.
На основание чл. 10 от Закона за предприятията на социалната и солидарна икономика социалните предприятия се вписват в регистъра на социалните предприятия при условията и по реда, определени в закона и в правилника за неговото прилагане. Регистърът е достъпен на интернет-страницата на Министерството на труда и социалната политика. Липсва публично достъпна информация само за хора с увреждания, осъществяващи самостоятелна стопанска дейност, от които по смисъла на чл. 31 ППЗХУ работодателят може да закупува директно произвежданите или търгуваните от тях стоки, или предоставяните от тях услуги, за периода на неизпълнение на квотата.
Теодора ДИЧЕВА, юрист
