Правни аспекти на принципите за възлагане на обществени поръчки

Дайджест “Търговско и облигационно право”, 2019 г., кн. 06

Примери от практиката

Погледнато от исторически аспект първият нормативен акт¹, регламентиращ приложното поле на обществените поръчки в Република България, беше по своята същност несъвършен.

В него липсваха основни текстове, свързани с уредбата на принципите за възлагане. С течение на времето, анализирайки практическата му приложимост, законодателят установи и редица други слабости, с оглед на което през 1999 г. беше приет нов Закон за обществените поръчки (ЗОП). В него своето нормативно място намериха принципите на равенство, публичност, прозрачност и свободна конкуренция. Настоящият коментар има за цел да анализира основните правни принципи, заложени в ЗОП, в контекста на съществуващата практика.

Когато говорим за редакции в нормативната уредба, следва да имаме предвид, че по отношение на обществените поръчки националното ни законодателство е силно повлияно и от европейското. С приемането през 2014 г. на някои основни директиви – Директива 2014/24/ЕС и Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г., възникна необходимостта отново за промяна на нормативната ни уредба. В този смисъл, с редакцията на Закона за обществените поръчки от 2016 г. законодателят постави началото на привидно по-обоснована и прозрачна методика за възлагане на тръжни процедури от страна на публичните и секторните възложители². Изхождайки от спецификата на приложното поле на закона, подобна цялостна актуализация на текстовете, с оглед по-улеснената им практическа приложимост, беше крайно належаща. Чрез тази промяна отново на дневен ред беше поставен въпросът за постигането на по-голяма прозрачност при провеждането на тръжни процедури, при разходването на публични средства, както и достъпност и равнопоставеност на участниците в тях.

Основни принципи за възлагане на обществените поръчки по реда на чл. 2, ал. 1 ЗОП:

Равнопоставеност и недопускане на дискриминация;
Свободна конкуренция;
Пропорционалност;
Публичност и прозрачност.

Макар и по своето естество всеки един от изброените по-горе принципи да има своето основно правно значение при възлагането на обществените поръчки, в настоящия коментар по-задълбочено внимание ще бъде обърнато на тези от тях, който практически по-често стават причина за сигнали и жалби или създават правни проблеми по отношение на прилагането им.

1.1. Принцип на равнопоставеност

Той имплементира задължение на всеки възложител да третира равнопоставено и еднакво всеки кандидат/участник по обществената поръчка. Този принцип бива често бъркан с равнопоставеност между възложител, от една страна, и кандидати/участници от друга.

Принципът на равнопоставеността изисква всички предварително обявени условия по обществената поръчка да бъдат прилагани по един и същи начин, без изключение, спрямо всеки кандидат или участник. Неравното третиране, в този ред на мисли, може да представлява толериране на един участник, за сметка на останалите. За да онагледим по-ясно изложеното дотук, като пример за неравноправно третиране ще разгледаме следната практическа ситуация: В образеца на предложение за изпълнение на обществена поръчка е поставено условие да се посочи сервизна база с лице за контакт. Един от участниците не е попълнил лице за контакт, но другите участници са изпълнили изискването коректно. От една страна, този пропуск може да бъде тълкуван като формален, но, от друга страна, формалното нарушение на участника води до неравно третиране – т. е. неизрядният в този смисъл кандидат/участник се допуска да участва в отварянето на ценовите предложения наред с другите участници, които от своя страна са изпълнили добросъвестно всички предварително обявени условия на възложителя.

1.2. Недопускане на дискриминация

Нарушаването на антидискриминационните изисквания представлява основание за обжалване на процедурата, както и е основание в някои случаи за реализиране на административно-наказателна отговорност за възложителя или упълномощеното от него или заместващото го съгласно нормативен, административен или друг акт лице³.

Недопускането на дискриминация означава и забрана за възложителите по ЗОП да въвеждат изисквания относно национална или териториална принадлежност на кандидати/участници като критерии за допускането им до участие в обществената поръчка.

Тук следва да обърнем внимание на разпоредбата на чл. 146 ЗОП⁴. Видно от разпоредбата му, обявяване (като предварително условие за допускане офертата на участник до разглеждане) на изискване за конкретен произход на продуктите или забрана за участие с оферта за доставка с продукти от конкретна държава при обществена поръчка с обект – доставка, е недопустимо. Само при останалите предпоставки на чл. 146, ал. 1, единствено секторните възложители (но не и публичните) „могат“ (но нямат задължение) да отстранят оферта за доставка, когато делът на продуктите с произход от трети страни, с които Европейският съюз или Република България няма сключено многостранно или двустранно споразумение, осигуряващо сравним и ефективен достъп, надвишава 50 на сто от общата стойност на продуктите, включени в нея.

И не на последно място следва да отбележим, че дори когато секторният възложител се е възползвал от възможността (а не задължение) по чл. 146, ал. 1 ЗОП, за него съществува забрана за отстраняване на оферта (отговаряща на всички предварително обявени условия), когато отстраняването й (и предпочитане на следващия класиран участник с по-висока цена за изпълнение например) би задължило възложителя да закупи стоки с технически характеристики, които се различават от тези на съществуващите (оповестени от него по процедурата), което би довело до несъвместимост или до технически затруднения при експлоатацията и поддържането им.

С оглед изложеното видно е, че дори с разпоредбата на чл. 146 ЗОП законодателят не отстъпва от принципа на недопускане на дискриминация.

1.3. Свободната конкуренция

Принципът на свободната конкуренция изисква от възложителите да допускат до участие всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява дейности по строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Кандидатите/участниците следва да отговарят както на критериите за подбор, така и на всички други предварително обявени условия, независимо от статута или правноорганизационната им форма.

Тук следва да отбележим, че този принцип е в корелативна връзка с принципа за недопускане на дискриминация и с принципа по чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Чрез свободната конкуренция се постига всъщност целта на ЗОП, а именно осигуряване на ефективност при разходването на: публичните средства; средствата, предоставяни от европейските фондове и програми; средствата, свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги; средствата на дружества и предприятия, които са възложители по смисъла на закона.

Свободната конкуренция осигурява състезателност между кандидати/участници, като допускането на повече заинтересовани лица осигурява възможността за получаване на доставка, услуга или строителство на най-ниската възможна цена/стойност на придобиване, при зададено от възложителя ниво и качество на изпълнение (или пък договорени такива – при процедурите партньорство за иновации, състезателен диалог, състезателна процедура с договаряне).

В този смисъл е и Решение № 2132 от 16.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 283/2018 г., IV о. Съдът съвсем основателно счита, че „във всички случаи възложителят трябва да спазва принципите в чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП и да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Нещо повече, настоящият съдебен състав намира, че възложителя е действал и в нарушение на чл. 2, ал. 2, т. 2 ЗОП. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото“. Правните изводи на съда по това решение са в посока на извода, че възложителят няма право да ограничава конкуренцията между кандидатите/участниците, като включва условия или изисквания, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки.

1.4. Пропорционалност

Принципът на пропорционалност изисква при провеждането на всяка обществена поръчка, независимо процедура или не, да не се въвеждат изисквания (като технически спецификации, условия по изпълнението или като критерии за подбор), които са прекомерни в сравнение с преследваната цел – а именно ефективното разходване на публичните средства; средствата, предоставяни от европейските фондове и програми; средствата, свързани с извършването на дейности в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги. Пропорционалността като принцип на възлагане се гарантира чрез спазване на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 3 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП⁵ изисква съобразяване с всички изисквания, които възложителят поставя. Тук по-точно се визират – поставените критерии за разглеждане на офертите, на документите към тях, както и когато са налице изисквания за лично състояние по чл. 55 ЗОП (от обхвата на чл. 2, ал. 2 ЗОП са изключени само изискванията за лично състояние по чл. 54 ЗОП, тъй като последните са със задължителна сила за възложителите и за всички кандидати/участници). В този ред на мисли е и разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП⁶. Посочената норма касае частта (а при двуетапните процедури – ограничена процедура, процедура на партньорство за иновации, процедура на договаряне с публикуване на обявление за поръчка, процедура на договаряне с предварителна покана за участие, състезателна процедура с договаряне, ограничен конкурс за проект – етапа) предварителен подбор. Възложителите следва да се съобразят при поставяне на критерии за подбор със следното:

Критериите за подбор трябва да са пропорционални, съразмерни, съответстващи кумулативно на предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка/предмета, стойността, обема и сложността на съответната обособена позиция.

Критериите за подбор спомагат да се установи възможността на съответните кандидати/участници да изпълнят обществената поръчка в съответствие с всички изисквания на възложителя по изпълнението (поставяни в Техническите спецификации/описателния документ и/или обявлението, като последните две за процедурата състезателен диалог и в проекта на договор). Например при обществена поръчка с предмет доставка на лекарства, по заявки за петгодишен срок, с прогнозна стойност
20 000 000.00 лева е обективно оправдано от гледна точка на предмета, стойността, обема и сложността да се изиска като критерий за подбор изпълнението на 10 доставки, с предмет и обем, сходни с предмета на обществената поръчка, но изпълнението на 10 доставки не е необходимо за установяване „възможността им да изпълнят поръчката“. Това установяване може да се постигне и с доказване на 5 такива доставки.

1.5. Публичност

Всяко действие или акт на Възложителя/лицето по чл. 7 ЗОП (съответно всяко действие или акт на комисиите на възложителя) следва да е публично достъпно – оповестено по начин, достъпен за всяко лице, което проявява интерес към конкретна обществена поръчка. Съгласно чл. 32, ал. 1 ЗОП възложителите предоставят неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка. Този вид достъп се предоставя чрез профила на купувача на съответния възложител. В този ред на мисли е и съдържанието на чл. 42 ЗОП. В съдържанието на разпоредбата законодателят императивно е посочил, че възложителите са длъжни да поддържат профил на купувача, който следва да бъде публичен и общодостъпен. В него се публикуват:

всички решения, обявления и покани, свързани с откриването, възлагането, изпълнението и прекратяването на обществените поръчки;
документациите за обществени поръчки, с изключение на случаите, при които поради технически причини или такива, свързани със защита на информацията, не е възможно осигуряване на неограничен, пълен и пряк достъп чрез електронни средства;
разясненията, предоставени от възложителите във връзка с обществените поръчки;
протоколите и окончателните доклади на комисиите за провеждане на процедурите;
договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения, включително приложенията към тях;
допълнителните споразумения за изменения на договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения;
обявите за събиране на оферти и поканите до определени лица; становищата на Агенцията по обществени поръчки във връзка с осъществявания от нея предварителен контрол.

Всички съотносими документи относно конкретната обществена поръчка се обособяват в електронна преписка. От съществено значение е чрез профила на купувача да може да се установи към коя дата са публикувани съответните документи.

Изискванията относно законосъобразното оповестяване за откриване на процедурите са нормативно уредени в чл. 99 ЗОП.

Регистрите на Агенцията за обществени поръчки (АО) и на „Официален вестник“ на Европейския съюз са организирани в пълно съответствие с изискването за неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп.

При публикуването на документите по чл. 99 ЗОП се посочва и директен линк към електронната преписка на обществената поръчка (съдържаща документацията по обществената поръчка, тъй като съгласно новия ЗОП решенията и обявленията не са част от документацията), до която е осигурен от възложителя неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп.

Неосигуряването на публикуването на решенията/обявленията на възложителя е санкционирано с административно-наказателен състав (за всяко отделно нарушение) – по чл. 256, ал. 2 ЗОП – 10 на сто (абсолютна сума) от стойността на сключения договор с включен ДДС – до горен праг – 50 000 лева (вж. § 1 от ДР на ЗОП, съгласно който „Всички стойности, по отношение на които е приложимо облагане с ДДС, са посочени в закона без включен ДДС“) – глоба за физическото лице – възложител, или неговия пълномощник/заместник по ЗОП.

Принципът на публичност изисква всяко лице, което проявява интерес към конкретна обществена поръчка, да може да проследи всяко действие и/или акт на комисиите по ЗОП и съответно на възложителите. Да се запознае въз основа на какви обстоятелства е взето всяко решение, документите, депозирани по обществената поръчка, и въз основа на какви мотиви/причини се е стигнало до конкретен резултат при организирането, подготовката, откриването, провеждането, приключването и изпълнението на самата обществена поръчка.

1.6. Прозрачност

Принципът на прозрачност изисква документиране (и съответно осигуряване на публичен достъп) на всяко действие и мотивите за него на комисиите и на самия възложител (или лицето по чл. 7, ал. 1 ЗОП). Тук следва да обърнем особено внимание, че от протоколите (и докладите, когато е приложимо) на комисиите по ЗОП трябва да са видни:

мотиви за отстраняване на конкретен кандидат/участник;
основания и аргументи, въз основа на които е класиран всеки участник, защо се изпраща покана за представяне на оферти до лицата, посочени в решението за предварителен подбор;
въз основа на какви аргументи и основания комисията приема обосновката на съответен участник по чл. 72, ал. 2 ЗОП. Комисията следва да изложи конкретни, собствени мотиви по коя/кои от хипотезите по чл. 72, ал. 2 ЗОП приема обосновката и мотиви защо я приема за обективна. Простото преповтаряне или преразказване на обосновката не се приема за мотиви.

Когато се извършват действия от комисията по чл. 104, ал. 5 ЗОП (само относно техническо и ценово предложение) и/или по чл. 54, ал. 13 ППЗОП (за всички документи – техническо, ценово предложение, документи относно личното състояние, критериите за подбор), това следва да се посочи в съответния протокол, включително резултата от извършеното по 104, ал. 5 ЗОП и/или по чл. 54, ал. 13 ППЗОП, изводите на комисията.

Същото важи при приложението на чл. 44, ал. 1 ППЗОП⁷.

Принципът на прозрачност изисква при публикуване на договора за обществена поръчка да се публикуват задължително и техническото и ценовото предложение на определения за изпълнител участник.

Липсата на мотиви в индивидуалния административен акт (когато се изискват) е абсолютно основание за отмяната му като незаконосъобразен съгласно разпоредбата на чл. 22, ал. 9 ЗОП. В този смисъл решенията на възложителя са индивидуални административни актове⁸. В подкрепа на изложеното е и Решение № 1848 от 12.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13737/2017 г., IV о., съгласно което „Решенията на възложителите са индивидуални административни актове. Като такива те следва задължително да са мотивирани – да съдържат фактически и правни основания за издаването им“. В цитираното решение ВАС посочва също, че „решенията на възложителите за одобряване на класирането и определяне на изпълнител се състоят от разпоредителна част и препращат към протоколите и доклада на помощния орган, които обективират работата му и съдържат изискуемите мотиви за извършеното разглеждане, оценяване и класиране, за които съдебната практика е единодушна, че не следва отново да се възпроизвеждат в крайното решение на възложителя, тъй като чрез препращането към тях са станали неразделна част от акта на възложителя“.

Тук е релевантно да обърнем внимание и на обстоятелството, че Обявлението за доброволна прозрачност е също индивидуален административен акт. Тоест, когато се прилага някое от изключенията по чл. 13-15 ЗОП, следва в обявлението да се посочат конкретни, адекватни, относими и пълни мотиви за наличие на съответното основание за прилагане на изключение от приложното поле на ЗОП.

По отношение на натрупаната практика, относно липсата на мотиви в индивидуалните административни актове, издавани по реда на Закона за обществените поръчки, КЗК и ВАС се произнасят еднозначно. В подкрепа на изложената теза е например Решение № 6805 от 31.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4077/2017 г., IV о., с което е потвърдено Решение № 252 от 09.03.2017 г. по преписка № КЗК-979/2016 г.⁹

Неясните, противоречиви, бланкетни мотиви представляват по същество липса на мотиви в индивидуалния административен акт¹⁰ – което становище е безспорно съотносимо и относно решението на възложителя по ЗОП.

В заключение може да обобщим, че спазването на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1-4, поотделно и кумулативно, осигурява в пълнота законосъобразното организиране, подготовка и провеждане на всяка обществена поръчка. Предоставя в максимална степен защитата на правата на заинтересованите лица, на кандидати и участници. Спазването на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1-4 поотделно и в съвкупност гарантира също така и спазването на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), включително на тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване. Безспорно, отклоняването от който и да било от нормативно определените принципи, би довело до наличието на голям брой незаконосъобразни обществени поръчки.

Пенчо СТАНКУЛОВ, юрист
_______
1 Законът за възлагане на държавни и общински поръчки, в сила от 31.01.1997 г.
2 Илиева, А. Някои актуални проблеми по прилагането на Закона за обществените поръчки – електронно издание на ПУ „Паисий Хилендарски“ – STUDIA IURIS, 2016, № 2.
3 Тук следва да направя следното уточнение, че при възложителите, възлагащи обществени поръчки в областите отбрана и сигурност, е предвиден допълнителен административно-наказателен състав – за въвеждане на изискване за национална принадлежност по отношение на предлагани подизпълнители например.
4 Член 146, ал. 1 ЗОП: Секторните възложители могат да отстранят оферта за доставка, когато делът на продуктите с произход от трети страни, с които Европейският съюз или Република България няма сключено многостранно или двустранно споразумение, осигуряващо сравним и ефективен достъп, надвишава 50 на сто от общата стойност на продуктите, включени в нея.
Ал. 2: Делът на продуктите по ал. 1 се определя съгласно Регламент (ЕС) № 952/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 09.10.2013 г. за създаване на Митнически кодекс на Съюза (OB, L 269/1 от 10.10.2013 г.).
Ал. 3: При прилагането на ал. 1 софтуерът, който се ползвa в оборудването нa телекомуникационни мрежи, се приемa зa продукт.
Ал. 4: Когато две или повече оферти са еквивалентни в съответствие с избрания критерий за възлагане на офертите, с предимство се класират офертите, които не могат да бъдат отстранени съгласно ал. 1. Цените на офертите се смятат за еквивалентни, ако разликата между тях не надвишава 3 на сто.
Ал. 5: Една оферта не може да бъде предпочетена пред друга съгласно ал. 4, когато нейното приемане би задължило възложителя да закупи стоки с технически характеристики, които се различават от тези на съществуващите, което би довело до несъвместимост или до технически затруднения при експлоатацията и поддържането им.
5 Чл. 2, ал. 2: При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
6 Чл. 59, ал. 3: Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
7 Във връзка с последното изложено е препоръчително да се пристъпва преди изпращането на протокол по чл. 104, ал. 4.
8 Вж. чл. 59, ал. 1 АПК.
9 Не са изложени ясни и конкретни аргументи от комисията при преценката на всяко едно от обстоятелствата, обосноваващи поставянето на съответния брой точки. Липсата на конкретни мотиви, съобразени с условията за оценка по одобрената методика, води до невъзможност да се направи обективна преценка относно съответствието на предложението на избрания за изпълнител участник с въведената скала за оценка и поставянето на близко до максималния брой точки – 50. … оценяването на предложенията на участниците е в рамките на оперативната самостоятелност на комисията, но при извършването му същата е длъжна да спазва всички принципи на закона, в това число и принципа за публичност и прозрачност, а последният изисква конкурсната комисия да изложи адекватни и относими мотиви за поставянето на съответния брой точки, на базата на които да се установи какви са предимствата и недостатъците в офертата на участника, довели до конкретното оценяване в рамките на одобрената скала.
10 Лазаров, К., Тодоров, Ив. Административен процес. София: 2018, Сиела Норма АД, с. 105.