Дайджест „Търговско и облигационно право“, 2023 г., кн. 08
Уговорките, предмет на настоящата статия, са функционално свързани с право за прихващане/нетиране, като представляват кумулативна възможност за кредитор (с право да прихване/нетира взаимните задължения), да откаже да изпълнява задълженията си, като така на практика отлага във времето момента, в който извършва прихващането/нетирането. По-долу ще бъде разгледано каква е практическата полза от подобно отлагане на момента на прихващане (преди всичко за финансови сделки, но практиката показва, че от тях би имало полза и по търговски сделки) и какви са ограниченията за действието на такива уговорки. Най-напред обаче ще бъде направена съпоставка с възражението за неизпълнен договор по чл. 90, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), за да се отговори на въпроса дали уговорките, предмет на настоящата статия, представляват договорно разширяване на възражението за неизпълнен договор.
1. Правото на задържане по чл. 90, ал. 1 ЗЗД, неговите ограничения и възможността страните да уговорят друго
Съгласно чл. 90, ал. 1 ЗЗД „длъжникът, който има срещу кредитора си изискуемо вземане от същото правно отношение, от което произтича и неговото задължение, може да откаже да изпълни задължението си, докато кредиторът не изпълни своето. В такъв случай ответникът се осъжда да изпълни едновременно с ищеца“. Правният институт по цитираната уредба се означава като „възражение за неизпълнен договор“ (ВНД)1.
Законът съдържа редица изисквания, които представляват съответно и ограничения: (1) задълженията следва да са по едно и също правоотношение; (2) активното вземане следва да е изискуемо; (3) последицата е осъждане на ответника да изпълни едновременно с ищеца.
Ето защо, в случаите с множество взаимни сделки (напр. когато кредитор има вземане по сделка А, и задължение по друга сделка Б – с един и същи контрагент), е необходима изрична уговорка, за да може кредиторът по сделка А да задържи плащането, докато бъде изпълнено задължението по сделка Б. Така, въпреки че правото по чл. 90, ал. 1 ЗЗД е ограничено до отношения по една и съща сделка/правоотношение, страните могат по договорен път да уредят по-широко право за отказ да се изпълни по една сделка – напр. при неизпълнение на, или при друго събитие, във връзка с друга/и сделка/и. Смятам, че възможността да се уговори такова право на отказ да се изпълни, поне когато същото е свързано с договор, в който се уговарят предпоставките за прихващане (договор за прихващане), следва от същите принципи, въз основа на които съдебната практика приема, че договорът за прихващане е допустим съгласно българското право: (1) въз основа на свободата на договаряне съгласно чл. 9 ЗЗД, според който „страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави“, и (2) „тъй като предпоставките за законовото прихващане са диспозитивни, т.е. те се прилагат само ако страните не са се договорили друго“ (така Решение № 156 от 15.11. 2019 г. по т. д. № 2875/2018 г., II т. о. на ВКС2).
По своята същност такива уговорки не могат да се определят като договорно разширяване на ВНД, защото (1) престациите, които се задържат, може да са по различни договори, (2) уговорената предпоставка за задържане може да е различна от неизпълнение, и (3) последицата от упражняване на уговореното задържане е различна от уредената в чл. 90, ал. 1 ЗЗД за ВНД, като представлява отлагане на прихващането във времето. За разлика от ВНД, чиято цел е да се осигури реално изпълнение, уговорките, предмет на настоящата статия, имат обезпечителна цел, каквато е и целта на самото прихващане. Именно заради тези различия, те могат да бъдат определени като договорено право на задържане (ДПЗ) на престацията във връзка с уговорено прихващане.
2. Договорено право на задържане в практиката на българските съдилища – като възможност да се уреди период на изчакване преди прихващането
ДПЗ, доколкото ми е известно, не се разглежда в теорията и рядко се използва с изключение на някои сложни финансови сделки, най-вече въз основа на договори модели, широко разпространени в международната практика, които се използват и от български финансови институции и които ще бъдат разгледани по-нататък в статията. Ето защо съдебната практика у нас е изключително оскъдна и се отнася за отношения, при които уговорките на страните имат за последица такова ДПЗ, без те да са били изрично определени като такива.
Така във връзка с договори за наем има практика, която допуска уговорки, чийто ефект е да предостави време за изчакване между момента на неизпълнение или друг уговорен момент, при настъпването на който договорното право на прихващане може да се упражни или настъпва автоматично, и момента, в който прихващане на практика се упражнява/настъпва.
Защо е важно да е налице уговорка за такова време за изчакване? Най-напред на плоскостта на законовата уредба (т.е. в отношения, при които не е налице договор за прихващане) – съществува утвърдено разбиране в теорията3, както и в съдебна практика4, че поначало при взаимни еднородни задължения, когато са налице законовите предпоставки за прихващане, ВНД е недопустимо, поради липса на правен интерес. Освен това, българските съдилища тълкуват уговореното право за прихващане между две определени вземания и при отсъствие на уговорка за момента, в който прихващането трябва да бъде упражнено, като право, което трябва да се упражни „без забавяне“ – при настъпване на предпоставките му. Аргументът е да се избегне неоснователно обогатяване за изправната страна, която може да предпочете да отложи прихващането, за да се натрупа лихва за забава или неустойка, уговорена като дължима за всеки ден при продължаващо неизпълнение. В този смисъл в Решение № 2312 от 11.12.2013 г. на САС по в. т. д. № 901/2013 г. се приема, че „наемодателят е следвало, съгласно постигнатата уговорка между страните, направо да приспадне сумите от депозита с натрупаните задължения за наем и консумативи, и едва след изчерпването му да начислява неустойка за забава, доколкото в противен случай би се стигнало до неоснователното му обогатяване“.
Ако обаче е уговорено задължението на кредитора да приспадне от депозита това, което му се дължи по наема в един по-късен момент, такава уговорка между страните следва да има действие и изпълнението на задължението за приспадане да може да се задържи/забави до настъпването на уговорения момент. Така, в Решение № 100 от 10.08.2015 г. на ВКС по т. д. № 1191/2014 г., II т. о., ТК, се приема, че смисълът на говореното между страните е било „депозитът да служи като гаранция по договора до момента на прекратяване на договора за наем и да се използва само в случай че към момента на прекратяването съществуват непогасени задължения на наемателя“. Затова натрупаната неустойка в периода между момента на неизпълнение и момента на развалянето на договора за наем е подлежала на прихващане с депозита.
3. Защо е необходимо наред с отлагане момента на прихващането, да се уговори и моментът, от който настъпва прихващането?
При отношения като цитираните в практиката по предходната точка следва да се има предвид, че прихващането има поначало обрано действие5. Това принципно положение бе споделено наскоро в Тълкувателно решение № 2/2020 г. от 18.03.2022 на ВКС ОГТТК, в което се прие, че „действието на прихващането, изразено в погасяване на насрещните вземания до размера на по-малкото от тях, винаги настъпва с обратна сила – от първия ден, в който прихващането е могло да се извърши, т.е. когато активното вземане е било изискуемо, а пасивното – поне изпълняемо“. Съответно, въпреки уговорката, с която се отлага извършването на прихващането, въз основа на обратното действие на последното, на прихващане би следвало да подлежат само натрупаните лихви по активното вземане към най-ранния момент, в който прихващането е могло да се извърши. Страните могат обаче да уговорят друго – т. е. прихващането да настъпи в по-късен момент – напр. на датата на изявлението за прихващане до насрещната страна или на датата, в която настъпва автоматично уговорено прихващане6.
Съответно – в хипотези, при които кредиторът би желал да отложи извършването на прихващането, за да прихваща натрупани лихви и неустойки (уговорени с оглед всеки ден на неизпълнение) до крайния момент, в който упражнява ДПЗ – то следва да бъде уговорено, че моментът, в който настъпва уговореното прихващане, съвпада с крайния момент на упражняване на ДПЗ, и така да се дерогира обратното действие на прихващането съгласно закона.
4. Краен момент, до който може да се упражни ДПЗ, преди да се направи прихващане
Проблемът за крайния момент, до който може да се упражнява ВНД (и това съответно е от значение за ДПЗ), е разгледан в Решение № 227 от 29.10.2018 г. на ВКС по гр. д. № 431/2018 г., IV г. о., ГК, по иск по чл. 55 ЗЗД за връщане на дадено по развален договор и възражение за право на задържане във връзка с иск за неустойка за вреди поради развалянето на същия договор. Прието е, че намира приложение ТД № 1/2013 г., ОСГТК на ВКС, където е прието, че възраженията на ответника срещу предявения иск поначало се преклудират с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл. 131, ал. 1 ГПК, поради което не могат да се направят за първи път пред въззивния съд. Когато ДПЗ се упражнява, за да обезпечи изпълнението в бъдещ момент на договорено право за прихващане, то следва да се съобрази крайният момент, до който може да се упражни прихващането. По-специално, възражението за прихващане може за първи път да се заяви пред въззивния съд, ако се изразява в материалноправно изявление за компенсиране на две насрещни изискуеми и ликвидни вземания, при което те се погасяват до размера на по-малкото от деня, в който са били налице условията за компенсируемостта им. Ако насрещното вземане е спорно, възражението за прихващане не може да бъде заявено за първи път пред въззивната инстанция. В тази им част постановките на т. 6 и т. 12 от ТР № 1/2000 г. от 04.01.2001 г. по гр. д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС са актуални и при действието на ГПК (в сила от 01.03.2008 г.).
5. ВНД и ДПЗ при несъстоятелност и стабилизация
При откриване на производството по стабилизация или несъстоятелност договорите запазват своето действие, освен ако и доколкото няма изрично уредени изключения (напр. възможността за прекратяване на договорите по чл. 644 и чл. ТЗ). Кредиторите на длъжника в стабилизация или несъстоятелност поначало запазват защитата, която имат по ЗЗД, включително възможността да направят ВНД7 и ДПЗ.
Доколкото обаче ДПЗ се упражнява като обезпечителен механизъм, с оглед договорено прихващане, то следва да се има предвид, че след откриване на производство по стабилизация/несъстоятелност се прилагат императивни разпоредби за прихващането, като в тези случаи е недопустимо да се извърши прихващане при условия, уговорени между длъжника и кредитор8.
Ето защо, за ДПЗ, упражнявано само с цел отлагане на прихващане или нетиране, има смисъл да се говори само когато уговореното прихващане/нетиране се прилага, независимо от откриването или продължаването на производство по несъстоятелност или стабилизация, въз основа на чл. 10, ал. 2 т Закона за договорите за финансово обезпечение (ЗДФО).
6. Пазарен стандарт за уговорките, отлагащи нетирането/прихващането, когато последното е защитено по ЗДФО
Уговорките, които ще бъдат разгледани в настоящата подточка, се прилагат за защита на кредитори по финансови договори (преди всичко деривативи), които често се сключват от банки и други финансови институции с трети лица, вкл. обикновени търговци с цел ограничаване на валутни, лихвени и други рискове или с цел ефективно управление на финансови портфейли. Обикновено деривативните сделки са повече от една и се сключват въз основа на рамков договор, в който наред с уговореното прихващане/нетиране има две основни уговорки за защита на кредитора.
Първо – уговаря се, че рамковият договор и всички сделки, сключени въз основа на него, представляват единен договор (т. нар. single agreement clause), което на плоскостта на българското право наподобява договорена неделимост на задълженията9. С такава уговорка на практика се ограничава възможността за прекратяване при стабилизация или несъстоятелност само на някои (например неизгодните) сделки, като би следвало да може да прекратява само „единния договор“.
Второ, уговаря се, че всички взаимни задължения (т. е. и на двете страни) са условни, като условието е да няма „случай на неизпълнение“ по отношение на една от страните. Случаите на неизпълнение, от друга страна, се уговаря да включват широк спектър от събития освен обичайното неизпълнение на задължение на падежа, вкл. да не е открито оздравително производство (у нас т. нар „производство по стабилизация“ по ТЗ) или производство по несъстоятелност спрямо една от страните. При настъпване на такова уговорено отлагателно условие не би следвало изобщо да възникват задължения както за изправната, така и за неизправната страна, което представлява пречка за прекратяване от синдика по чл. 644, ал. 1 ТЗ, защото няма да е налице „договор, който не е изпълнен изцяло или частично“ (т. е след като не възникват въобще задължения, не би могло да се говори за тяхното неизпълнение)10. Ползата за изправната страна се състои в това, че същата би могла да прекрати договорите въз основа на уговореното нетиране или да прихване, както е уговорено в момент, който е благоприятен за нея от гледна точка на равнище на пазарните индекси и курсове. У нас такива уговорки следва да са допустими, доколкото откриването на производството не води до преуреждане на договорните отношения, и синдикът не може да претендира условни вземания на несъстоятелния длъжник, ако условието не е настъпило11.
Въпросните уговорки са резултат от развитието на стандартната документация за деривативите в миналото (преди около 30-35 години), когато не е имало изрична законова защита на уговореното нетиране/прихващане при несъстоятелност, каквато има понастоящем в ЗДФО у нас (съответно – в държавите членки, транспонирали Директива 2002/47/ЕО). Основната цел на уговорките за условни задължения е била многопластова защита от различни потенциални пречки пред прилагане на уговореното в несъстоятелността, включително да се избегнат императивните ограничения за прихващането в несъстоятелността (т.е. след като, въз основа на уговореното, въобще не възникват задължения, то няма какво да се прихваща).
Доколкото по ЗДФО в момента има изрична защита на уговореното прихващане/нетиране, смятам, че тази законова защита следва да се прилага не само относно уговорките за това как се извършва прихващането/нетирането, но и относно това кога се извършва то. Ето защо, за да се извърши прихващане или нетиране в един по-късен момент, след откриване на производството, вече не е необходимо да се прибягва до сложни механизми като описаните по-горе, като дали е уговорено ДПЗ (т.е. задълженията да са неизискуеми), или е уговорено те да са условни (т.е. въобще да не възникват, преди да настъпи условието „липса на висящо производство по несъстоятелност/стабилизация“), няма голямо практическо значение.
7. Практическият проблем – докога може да се отлага нетирането по ЗДФО и може ли да се разчита на уговорките за условност на задълженията, за да не се извърши никога нетиране?
Практическият проблем относно това докога може да се отлага прекратяването по ЗДФО стои при т. нар. класическо нетиране. Какво значи то? При настъпване на уговорените събития (обикновено свързани с производство по стабилизация или несъстоятелност), всички сделки се прекратяват – или автоматично, или след уведомление от изправната страна и се заместват от задължение за плащане на една нетна сума, представляваща изчислената въз основа на сложни формули стойност на задълженията на всяка страна до датата на първоначално уговорения им срок, хипотетично допускайки, че същите не са прекратени, но с оглед текущите пазарни индекси/курсове към датата на прекратяване. Извършване на прихващане може да се наложи в допълнение на класическото нетиране само ако има неплатени задължения на страните преди прекратителното събитие да е проявило действието си – напр. ако прекратителното събитие е определено алтернативно като (1) неплащане, или (2) откриване на производство по несъстоятелност/стабилизация, но за да настъпи действието на събитието, в първия случай е необходимо волеизявление на изправната страна, което тя не е направила, а във втория случай настъпва автоматично. В тази хипотеза се прави и още едно прихващане между резултата от класическото нетиране и прихващането на неплатените задължения.
В повечето договори модели класическото нетиране се квалифицира като механизъм за определяне на вредите за изправната страна, като обаче се вземат предвид и ползите за нея от прекратяването, защото може да се окаже, че по една или повече от деривативните сделки изправната страна би следвало да плати повече от неизправната страна.
Правото да се извърши прекратяване и изчисляването на едно крайно нетно плащане от една от страните принадлежи на изправната страна. Нерядко обаче се оказва, че към момента, в който настъпи прекратителното събитие и може да се извърши прекратяване от изправната страна, съответните пазарни индекси/курсове са неблагоприятни за нея и ако се възползва от правото да прекрати сделките, същата би следвало да плати значителна сума на неизправната страна.
Ето защо, ако неблагоприятните условия продължат и през цялото производство, за да се избегне такова прекратяване и съответно – плащане, изправната страна може да реши да разчита на това, че след настъпване на прекратителното събитие взаимни задължения просто не възникват, и да не приложи никога уговореното прихващане/нетиране.
Допустимо ли е това в производство по несъстоятелност в България? На първо място, защитата по ЗДФО се отнася до възможността да се извърши уговореното прихващане/нетиране в производството по стабилизация/несъстоятелност, но не се разпростира до уговорки, въз основа на които никога да не се извърши прихващане/нетиране. Ето защо смятам, че прихващане/нетиране в производството по стабилизация/несъстоятелност следва да се извърши от изправната страна в разумен срок или в предварително договорен от страните срок. Аргументите за това са следните.
Ако изправната страна има неограничен избор между това да извърши прихващане/нетиране (и да плати определено нетно задължение на несъстоятелния длъжник, както е уговорено) или никога да не упражни прихващане/нетиране (и съответно да не плати, това, което би следвало да плати, ако упражни прихващане/нетиране), това би представлявало потестативно право, чието упражняване може да увреди масата на несъстоятелността. Това е така, защото уговореното нетиране/прихващане може да е пречка синдикът да прекрати договорите по чл. 644 ТЗ заради защитата на уговорките по чл. 7 ЗДФО. В същото време, при прекратяване по чл. 644 ТЗ – ако се окаже, че ползите от прекратяването за изправната страна са повече от претърпените от нея вреди, се приема, че несъстоятелният длъжник следва да има право на обезщетение поради неоснователно обогатяване, размерът на което следва да се определи на основание чл. 59 ЗЗД12.
Чуждата практика по въпроса е разнопосочна. Така в Англия се приема, че уговорките за опорочен актив във връзка с деривативни финансови сделки, обхванати от рамковото споразумение на ИСДА13 (т.е. условността на задълженията след откриване на производството) не могат да бъдат засегнати/преуредени в производството по несъстоятелност. Така в решението на английския апелативен съд14 по делото Lomas and others v JFB Firth Rixson Inc and others, от 2012 г. се приема, че задълженията за плащане или доставка на изправната страна не възникват в съответния период от време (включително без краен момент, т. е. завинаги), докато е налице уговореното отлагателно условие – липса на висящо производство по несъстоятелност. Така изправната страна има правото да не предприеме нищо, разчитайки на уговорката за „опорочен актив“, или да прекрати договора и да изчисли нетна сума (което тя нормално би направила, ако въпросната нетна сума е дължима на нея)15.
Съдебната практика в САЩ приема такива уговорки за недействителни. Така в решението по делото In re Lehman Brothers Holdings, Inc., Case No. 08-13555 et seq. от 2009 г. (известно в практиката като „Делото Метаванте“) Съдът по несъстоятелността на Южен Ню Йорк приема че Кодексът на несъстоятелността в САЩ защитава правото на изправната страна да прекрати договорите, да направи вземанията си предсрочно изискуеми, да прихване или нетира стойности и задължения, както и да изпълни принудително върху обезпечение, предоставено по суапови сделки при несстоятелност, но не допуска уговорки за задържане завинаги на престациите по суапови сделки, ако същите не са прекратени. В Решението по „Делото Метаванте“ се приема, че защитата по Кодекса за несъстоятелността в САЩ на правото да се прекрати и упражни приключващо нетиране по финансови сделки не е неограничена във времето и следва да се упражни в рамките на не повече от 11 месеца след подаването на молбата за откриване на производство по несъстоятелност16.
В резултат на решението по „Делото Метаванте“, ИСДА прие факултативни правила за краен срок, в който може да се упражни уговорено нетиране в несъстоятелността. Те се използват широко в практиката и смятам, че в хипотези на евентуална несъстоятелност в България по ТЗ, въпреки защитата по ЗДФО, такива уговорки следва да бъдат включени и да се ограничи във времето възможността на изправната страна да упражни нетиране/прихващане. Защитата на нетирането/прихващането по ЗДФО не дава привилегия относно вземането за крайна нетна сума, което може да се окаже, че несъстоятелният длъжник следва да плати. Ето защо, ако изправната страна иска да претендира въпросната нетна сума като хирографарен кредитор, то следва да се съобрази и с императивните правилата за предявяване на вземания в несъстоятелността, избирайки кога да извърши нетирането.
Цветан КРУМОВ, адвокат, главен асистент в ИДП при БАН
_____
1 Вж. Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. Осмо издание. София, Сиби, 2020, с. 238. В по-старата литература ВНД се разглежда като единен институт с правото на задържане, но различната цел на двата института (ВНД е средство за осигуряване на реално изпълнение, а правото на задържане е обезпечение) обуславя съществени различия между тях и обособяването им (пак там, с. 239).
2 Вж. Крумов, Ц. Допустимост и предпоставки за договорното прихващане и искове за оспорването му в несъстоятелността. – В: Търговско и облигационно право, 2023, кн. 4
3 Вж. Попова, В. Избрани съчинения в три тома. Том първи. Прихващане. Материалноправни и процесуални проблеми. С., 2010, с. 283 и цитираните от нея чужди автори.
4 Решение № 201 от 12.02.2015 г. по т. д. № 3351/2013 г., II т. о. на ВКС, ТК, както и анализа на тази практика от проф. И. Русчев в Герджиков, О., Касабова, К., Марков, М., Русчев, И., Стефанов, Г., Голева, П., Градинарова, Т., Недкова, К., Гигова, В., Стефанов, Г., и Г. Хорозов. Обезпеченията в материалното и в процесуалното право (Общо съставителство и редакция: проф. д-р Огнян Герджиков), София: ИК „Труд и право“, 2018.
5 Вж. Попова, В., цит. съч., с. 132-133.
6 Така в Решение № 571 от 09.09.2021 г. на САС по в. т. д. № 303/2021 г. се приема, че „в отклонение от диспозитивната норма на чл. 104, ал. 2 ЗЗД по общо съгласие страните могат да променят действието на прихващането от предписаното от закона ретроактивно такова, в действие занапред“. Това е и господстващото разбиране в теорията – вж. Попова, В., цит. съч., с. 134-135.
7 Така Григоров, Г. Несъстоятелност. София: Сиби, 2017, с. 273.
8 Вж. Григоров, Г., цит. съч., с. 281, както и цитираните от него чужди автори.
9 Вж. чл. 128, ал. 1 ЗЗД, който урежда, че „задължението е неделимо, когато това, което се дължи, е неделимо по своята природа или поради намерението на договарящите“.
10 Въпросният механизъм се нарича в международната практика уговорка за „опорочен актив“ (flawed asset), като порокът представлява настъпването на уговореното условие, което на практика не позволява съответният актив (напр. вземане по договор) да възникне в патримониума на всяка от страните по договора. У нас такива уговорки следва да се допустими доколкото откриването на производството не води до преуреждане на договорните отношения.
11 Откриването на производството не прави условните вземанията на несъстоятелния длъжник безусловни, като за условните вземанията на несъстоятелния длъжник няма никаква специална уредба. Това положение може да се сравни с изричната уредба относно условните задължения на същия в чл. 725, ал. 1 ТЗ, който урежда, че „вземане т. е. вземане срещу несъстоятелния длъжник или казано иначе, негово задължение под отлагателно условие се включва в първоначалното разпределение като оспорено вземане; за него се заделя съответната сума от разпределението; при окончателното разпределение това вземане се изключва, ако до този момент условието не се е сбъднало“.
12 Виж Григоров, Г., цит. съч., с. 278, както и цитираната от него немска и австрийска практика в този смисъл.
13 Съкр. за International Swaps and Derivatives Association
14 Това е последна инстанция на практика по повечето дела, доколкото в Англия се допуска обжалване пред третата инстанция – понастоящем Върховния съд, а в близкото миналото – Камарата на лордовете, само в изключителни случаи.
15 Вж. за това решение на Апелативния съд в Англия следния практически коментар в интернет: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=65a03ba4-9584-40b6-92a8-eb741dd84ec1
16 Вж. за решението по „Делото Метаванте“ следния практически коментар в интернет: https://www.reedsmith.com/en/perspectives/2009/12/the-metavante-ruling–in-a-case-of-first-impressio Недействителността на т. нар. уговорки за опорочен актив се обосновава освен това и с широко тълкуване на т. нар. „принцип срещу лишаването от имущество“ (anti-deprivation principle), по силата на който са забранени уговорки, с които едно лице уговаря, че негово имущество, в случай на несъстоятелност срещу същото, ще премине в собственост на определен кредитор вместо в полза на масата на несъстоятелността.
