Списание „Търговско и облигационно право“, 2024 г., бр. 07
След законодателните изменения в Търговския закон (ТЗ) с ДВ бр. 105/2016 г. съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 2 ТЗ, сключване на договор за прехвърляне на дружествени дялове се извършва с писмен договор, с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно. Предвидената в закона форма на договора е форма за действителност, чието неспазване влече нищожността му. Спазването ѝ е необходимо и по отношение на съответните упълномощителни сделки по силата на чл. 37 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), съгласно който упълномощаването за сключване на договори, за които законът изисква особена форма, трябва да бъде дадено в същата форма.
Проблемите възникват обаче, когато договорите за прехвърляне на дружествени дялове включват международен елемент – без значение дали договорите за прехвърляне на дялове на български дружества се сключват на територията на друга държава и пред чуждестранен нотариус, или някоя от страните се представлява по силата на пълномощно, заверено от чуждестранен нотариус, за прехвърляне на дружествените дялове в България, тъй като заверката на съдържанието на документите е типична за българското право, и често крайно непозната в чуждестранните правни системи[1].
Въпросът за значението на нотариалната заверка на съдържанието, включително в хипотезата на прехвърляне на дружествени дялове, е била предмет на разисквания след приемането на новия Граждански процесуален кодекс[2], като до настоящия момент изглежда няма еднозначен отговор.
Правомощията на длъжностните лица по регистрацията при прехвърляне на дружествени дялове
При сключването на договора по чл. 129, ал. 2 ТЗ за прехвърляне на дружествен дял е необходимо пред нотариуса да се представи пълномощно с едновременно удостоверяване на подписа и съдържанието му, като това ще представлява документ, за който следва да се извърши справката по чл. 21, т. 8 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ЗТРРЮЛНЦ). Разпоредбата препраща към информационната система по чл. 28б от Закона за нотариусите и нотариалната дейност (ЗННД), а в чл. 6 от Инструкция № И-1 от 14.04.2016 г. за осъществяване на достъп до информационната система по чл. 28б от Закона за нотариусите и нотариалната дейност на основание чл. 9а, т. 1 от Наредба № 32 от 1997 г. за служебните архиви на нотариусите и нотариалните кантори е посочено, че нотариалната камара предоставя достъп до извлечение от пълномощно след едновременно удостоверяване на подпис и съдържание. В случай обаче, че пълномощното или самият договор за прехвърляне на дялове са заверени от чуждестранен нотариус, то подобна проверка би била невъзможна. Това, разбира се, не означава, че длъжностното лице следва да постанови отказ за вписване на промените в обстоятелствата на дружеството (Решение № 71 от 08.05.2018 г. на ОС – Плевен по т. д. № 70/2018 г.).
На следващо място, важно е да се отбележи, че при сключване на договор за прехвърляне на дружествен дял от пълномощник, самото пълномощно не е задължително да бъде представяно в търговския регистър, а е достатъчно да бъде представено пред нотариуса, който го проверява, преди да бъдат удостоверени подписите и съдържанието на договора по чл. 129, ал. 2 от ТЗ. В този смисъл, съгласно чл. 21, ал. 3, т. 10 от Наредба № 1 от 14.02.2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър и до регистъра на юридическите лица с нестопанска цел при промяна на обстоятелствата по група „Основни обстоятелства“ за дружество с ограничена отговорност към заявлението се прилагат: молбата за приемане на нов съдружник, решението на общото събрание, съответно едноличния собственик на капитала, за приемането му, договорът за прехвърляне на дружествен дял с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно, декларацията по чл. 129, ал. 2 във връзка с ал. 1 от Търговския закон, или документи, установяващи наследяване на дружествен дял; както и молбата от наследника за приемането му за съдружник. Видно от разпоредбата, никъде не е упоменато представянето на пълномощно, използвано за сключване на договора по чл. 129, ал. 2 ТЗ.
В същия смисъл са и Методическите указания на Агенция по вписванията към длъжностните лица по регистрацията от март и април 2021 г.[3], които бяха премахнати от страницата на Агенцията[4], както следва:
Въпрос 9: В случаите, в които като доказателство за съществуването на заявено за вписване в търговския регистър прехвърляне на дружествени дялове е представен договор по чл. 129, ал. 2 ТЗ с нотариални заверки на подписа и съдържанието, извършени едновременно от български нотариус, и страна по този договор се е представлявала от пълномощник, следва ли длъжностното лице по регистрацията да проверява пълномощното?
Отговор 9: В посочените случаи длъжностното лице по регистрацията не следва да проверява пълномощното, а следва да приеме, че то е валидно дадено, тъй като българският нотариус, извършил едновременното нотариалното удостоверяване на подписите и съдържанието на договора, е проверил представителната власт на пълномощника в съответствие с чл. 589, ал. 2, изр. последно вр. чл. 578, ал. 4 ГПК.
При тези разяснения, правилна е съдебната практика, според която длъжностните лица нямат задълженията, но и правомощията да извършват проверки на пълномощните при прехвърляне на дружествени дялове – Решение № 3073 от 22.06.2018 г. на ОС – Благоевград по ч. т. д. № 75/2018 г.
Становищата на съдебната практика
Върховният касационен съд още през 2011 г. се е произнесъл с Решение № 101 от 05.04.2011 г. на ВКС по гр. д. № 829/2009 г., IV г. о., ГК, , която практика е останала неизменена и потвърдена с Решение № 67 от 06.04.2020 г. на ВКС по гр. д. № 2151/2019 г., IV г. о., ГК, по въпроса дали удостоверяването само на подпис върху пълномощно от чуждестранен нотариус е достатъчно за спазване на условията за форма, когато пълномощното касае прехвърляне на вещни права върху недвижими имоти, изискващи пълномощно с нотариална заверка на подписите и съдържанието съгласно чл. 37 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Съдът казва, че съгласно чл. 61 от Кодекса на международното частно право (КМЧП) формата на правните сделки се урежда от правото, което е приложимо към сделката. Достатъчно е обаче да бъдат спазени условията за форма, определени от правото на държавата по местоизвършването на сделката (locus regit formam actus). Овластителната сделка за учредяване, променяне или прекратяване на права върху имот в България може да бъде извършена в чужбина според изискванията за форма на българския закон. Формата обаче ще бъде спазена и ако са съобразени само изискванията за такова овластяване в държавата, в която е извършена овластителната сделка.
Когато пълномощието за сключване на сделка, с която се учредяват, променят или прекратяват права върху имот, е дадено в чужбина след 01.03.2008 г. (приемането на новия Граждански процесуален кодекс), не е необходимо волеизявлението да бъде автентифицирано със саморъчен подпис и изписване на пълното име (според изискванията на чл. 589, ал. 2, изр. 2 ГПК), ако това не е обичайният начин за автентифициране на писмените изявления в тази държава. А когато българският закон изисква форма на нотариален акт за сделката, не е необходимо пълномощието да бъде с нотариално удостоверени подпис и съдържание, извършени едновременно (според изискванията на чл. 37 ЗЗД), ако е спазена изискваната в тази държава форма за овластяване с такива правомощия.
Макар и да е извършено в чужбина, удостоверяването на пълномощието от български консул трябва да е подчинено на изискванията на българския закон, т.е. автентифицирането на волеизявлението във всички случаи трябва да е със саморъчен подпис и изписване на пълното име (според изискванията на чл. 589, ал. 2, изр. 2 ГПК), а когато българският закон изисква форма на нотариален акт за сделката, пълномощието да е с нотариално удостоверени подпис и съдържание, извършени едновременно (според изискванията на чл. 37 ЗЗД).
Разясненията на това решение могат с пълна сила да се приложат и към пълномощните и договорите с нотариални заверки на подписи и съдържание по чл. 129, ал. 2 ТЗ.
Така например в Решение № 7 от 22.01.2024 г. на ОС – Перник по т. д. № 90/2023 г. съдът установява, че в Република Кипър не съществува възможност по местния закон да се заверява съдържанието на документ съгласно Закона за заверяващите служители на Република Кипър от 2012 г. С чл. 98, ал. 5 КМЧП се допуска алтернативно уреждане на формата за действителност на едностранното волеизявление във връзка със съществуващ или бъдещ договор по правото на държавата по местоизвършване на волеизявлението. С оглед нормата на чл. 98, ал. 5 КМЧП не е налице основание да се изисква от заявителя да представи документ и с нотариална заверка на съдържанието, след като правото на държавата, в която е сключена упълномощителната сделка, не предвижда подобна заверка. Относно формата на сделките в КМЧП регламентацията е в две разпоредби – чл. 61 и чл. 98. Съдържателна разлика между двете разпоредби обаче няма, доколкото и в двете хипотези за приложимо право към формата е обявено правото на държавата, което е приложимо към сделката, или правото на държавата по местоизвършването на сделката. Тези стълкновителни правила са приложими и към формата на договор за прехвърляне на дялово участие в търговски дружества (дружествени дялове, акции), доколкото други относно формата на сделките в КМЧП не се съдържат. По-специално, такива не представляват правилата относно приложимото право към правния статут на юридическите лица (чл. 56-58 КМЧП), уреждащи и придобиването и загубването на членство (чл. 58, т. 6 КМЧП). Въпросите относно „придобиването и загубването на членство“ имат по-широк обхват отколкото частния въпрос за формата на прехвърлителния договор на дялово участие, поради което по този въпрос lex specialis се явяват разпоредбите на чл. 61 и чл. 98 КМЧП, предвиждащи алтернативни възможности – меродавно е или правото, което е приложимо към самия договор, или правото на държавата по местосключването му, а ако страните към момента на сключването са се намирали в различни държави – правото на една от тези държави. Доколкото упълномощаването съставлява едностранна сделка, имаща своето самостоятелно съществувание, независимо че е във връзка със съществуващ или бъдещ договор, то по отношение на нея се прилагат изискванията за форма, установени от правото, което се прилага или би се прилагало към договора или от правото на държавата по местоизвършването на волеизявлението – чл. 98, ал. 5 КМЧП. Следователно е налице валидно упълномощаване и когато е спазена формата за овластяване с такива правомощия в съответната държава по местоизвършване на едностранното волеизявление.
В друг казус, касаещ пълномощно от Република Ирландия, съдът се е позовал на чл. 49 ДФЕС, чл. 17 и чл. 52, параграф 1 от Хартата на основните права на ЕС, като е посочил, че формата на упълномощаването, извършено в Дъблин, Ирландия, с оглед на бъдещата покупко-продажба на дружествени дялове от учреденото в България дружество с ограничена отговорност, издадено от местни лица на Ирландия, съобразно законите на Ирландия, съответства на чл. 98, ал. 5 КМЧП и на чл. 9, ал. 4 от Римската конвенция, намираща приложение в случая по силата на чл. 103 КМЧП. Ограничителното тълкуване и прилагане на чл. 98, ал. 5 КМЧП, което не е съобразено с чл. 9, параграфи 5 и 6 от Римската конвенция, нарушава принципа за правна сигурност, приложим към правилата за валидността на упълномощителната сделка, съответстваща на законите на Ирландия, приложими по място на нейното извършване. От гледна точка на „защитата срещу кражба на дружества“, тълкуването и прилагането на клаузата за „обществен ред“, закрепена в чл. 45 КМЧП и в чл. 16 от Римската конвенция, което води единствено до ограничаване на придобитите от приобретателя в изпълнителна сделка права на съдружник по чл. 123 ТЗ, без да сочи неспазване законите на държавата по място на упълномощаването и без да отхвърля валидността на изпълнителна сделка, съставлява необосновано и непропорционално ограничаване на свободата и правата, попадащи в регулираните от чл. 49 ДФЕС, чл. 17 и чл. 52, пар. 1 от Хартата на основните права на ЕС области – Решение № 26 от 20.01.2023 г. на ВнАС по в. т. д. № 686/2022 г.
В сходен казус съдът приема, че нотариалните удостоверявания, направени в Израел от местен нотариус, се подчиняват на правния ред на тази държава и доколкото в нея изискването на българския закон за едновременно удостоверяване на подписа и съдържанието няма аналог, а се извършва само заверка на подписа (глава II от Закон за нотариусите на Израел от 1976 г.), то следва да се приеме, че формата на пълномощните, заверени в Израел, е спазена и същите са валидни за прехвърляне на дружествени дялове в българско дружество – Решение № 516 от 05.04.2024 г. на СГС по т. д. № 626/2024 г. В сходен смисъл е и приетото от съда относно упълномощаване, направено в Босна и Херцеговина – Решение № 675 от 10.04.2019 г. на СГС по т. д. № 569/2019 г.
Горната практика се споделя от съдилищата в Решение № 261098 от 23.08.2023 г. на СГС по гр. д. № 11600/2019 г., Решение № 2253 от 02.11.2017 г. на САС по в. т. д. № 5296/2017 г., Решение № 803 от 06.06.2024 г. на СГС по т. д. № 923/2024 г., Решение от 28.05.2010 г. на ОС – Бургас по ч. т. д. № 278/2010 г., ГК и др.
В друг казус съдът е изследвал австрийското право, като е приел, че другата допустима форма по чл. 98, ал. 1 КМЧП е тази, която предвижда правото на държавата, в която е сключен процесният договор – Република Австрия. Режимът на ООД в Австрия е уреден в Закона за дружествата с ограничена отговорност от 1906 г., който от приемането му и до момента предвижда в § 76, ал. 2, изр. 1, че за прехвърлянето на дружествено участие чрез правна сделка между живи лица e необходим нотариален акт. Уредената в § 52 – § 69b от австрийския Закон за нотариата, приет през 1871 г. (Notariatsordnung), форма на нотариален акт е аналогична на същата в българското право. Същият закон урежда и редица други нотариални удостоверявания, изброени в § 76, а именно – на верността на преписи, правилността на преводи, автентичността на подписи и автентичността на саморъчен текст и др. Не е уредено аналогично на предвиденото в българското право (чл. 590, ал. 2 ГПК) удостоверяване на съдържанието на частни документи. Предвидената в § 76, ал. 2, изр. 1 от Австрийския закон за ООД форма на нотариален акт обаче покрива и надхвърля всички изисквания на формата по чл. 129, ал. 2 ТЗ – писмена с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно. Това е така, защото нотариалният акт съдържа удостоверяване на нотариуса, че явилите се пред него лица са извършили изявления с определено съдържание, които са подписали пред него на определена дата, като екземпляр от нотариалния акт се съхранява и в регистрите на нотариуса. Според чл. 590, ал. 4 ГПК при едновременно удостоверяване на подписите и съдържанието на документ молителят трябва да представи два или повече еднообразни екземпляра от документа, които се подписват по реда на чл. 589, ал. 2 и 3, като след удостоверяването на подписа и съдържанието единият екземпляр се подрежда в специална книга, а другите се предават на молителя. Следователно при това нотариално удостоверяване по българското право нотариусът удостоверява, че лицата са подписали представения частен документ, както и че съдържанието на същия съответства на втория представен пред него и подреден в специалния регистър екземпляр. Ето защо по-тежката форма на нотариален акт удостоверява същите обстоятелства, както и допълнителни такива (напр. че нотариусът лично е записал изявленията на лицата в нотариалния акт). Поради това съставянето на нотариален акт покрива и изискванията на формата по чл. 129, ал. 2 ТЗ – Решение № 344 от 01.02.2019 г. на САС по т. д. № 539/2019 г.
В отклонение на посочената практика на ВКС и на останалите съдилища обаче се приема, че чуждото право не може да дерогира императивните правни норми на българската правна система относно формата на упълномощаването или относно формата на договорите, касаещи прехвърляне на дружествени дялове.
Така например се приема, че формата на договорите е увредена в чл. 98, ал. 1 КМЧП, съгласно който за действителността на договора е необходимо спазването на изискванията за форма, установени от правото, приложимо към договора, съгласно разпоредбите на тази глава, или от правото на държавата, в която е сключен договорът. Така формата на договора се урежда алтернативно или от правото на държавата, което е приложимо към самия договор (lex causae), или от правото на държавата, в която е сключен договорът (lex loci contractus). Именно това стълкновително правило се намира, че е приложимо към формата на договор за прехвърляне на дружествени дялове, като специален закон, спрямо правилата относно приложимото право към правния статут на юридическите лица (чл. 56 – 58 КМЧП), уреждащи и придобиването и загубването на членство (чл. 58, т. 6 КМЧП), доколкото последните имат по-широк обхват.
Същевременно при приложението на чл. 98, ал. 1 КМЧП следва да се съобразят особени повелителни норми, с оглед предмета и специалната им цел, които държавата, в която се претендират последиците на съответния договор, може да съдържа и да изисква да се прилагат, независимо от прилагането на чуждото право – чл. 45, ал. 1 КМЧП. Следователно към договор за прехвърляне на дружествени дялове може да намери приложение правото на държавата, в която е сключен договорът – правото на Англия и Уелс, но като се съблюдават и особените повелителни норми на правото на държавата, в която се претендира признаване на последиците от прехвърлянето на дяловете – българското право.
В българското право формата за действителност на договора за прехвърляне на дружествен дял от ООД е уредена в чл. 129, ал. 2 ТЗ, която след изменението от ДВ, бр. 105/30.12.2016 г., в сила от 03.01.2017 г., е утежнена – писмена с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно. Промяната е мотивирана с цел предотвратяване на т. нар. „кражби на фирми“, което е идентифицирано като значим обществен и икономически проблем. По тази причина изискването към формата по чл. 129, ал. 2 ТЗ представлява и „особена повелителна норма“ на българското право, която съобразно чл. 46, ал. 1 КМЧП следва да се съблюдава от българските правоприлагащи органи. Ето защо независимо от препращането към чуждо право изискванията на чл. 129, ал. 2 ТЗ към формата на прехвърлителните договори за дялове от ООД, регистрирани в Република България, следва да се прилагат винаги на основание чл. 46, ал. 1 КМЧП, когато се иска правните последици на подобен договор да бъдат зачетени в Република България. Прехвърлителен договор е със заверка на подписите, която е извършена в компетентността на английския нотариус, не предвижда заверка на съдържание, не разполага с компетентността да заверява такова, поради което извършената такава заверка на съдържанието на процесния договор не е извършена от нотариус в кръга на правомощията му – Решение № 655 от 22.05.2023 г. на СГС по т. д. № 909/2023 г.
По горните аргументи, в друг казус съдът приема, че е без значение, че в израелското право липсва нотариална заверка на съдържание, като приложимо е българското право и такава се изисква – Решение № 260627 от 14.04.2021 г. на СГС по т. д. № 522/2021 г., обратно на цитираната практика в друг смисъл.
Тази практика на съдилищата не е изолирана, като същите аргументи и правни изводи могат да се открият в Решение № 655 от 22.05.2023 г. на СГС по т. д. № 909/2023 г., Решение № 48 от 18.02.2019 г. на БАС по в. ч. т. д. № 21/2019 г., Определение № 6 от 10.01.2024 г. на ОС – Разград по т. д. № 49/2023 г., Решение № 48 от 28.07.2020 г. на ОС – Разград по т. д. № 51/2020 г., Решение № 2043 от 01.08.2019 г. на САС по т. д. № 3548/2019 г., Решение № 316 от 27.07.2023 г. на ПАС по в. т. д. № 398/2023 г. и др.
В обобщение на гореизложеното следва да се каже, че нотариалното изповядване на прехвърляне на дружествени дялове или упълномощителни сделки (във връзка с прехвърляне на дружествени дялове), извършени в чужда държава, относно български дружества, трябва да следва установената форма на държавата, в която става нотариалното удостоверяване. Това може да бъде нотариална заверка само на подпис, но може и да бъде чрез нотариален акт. Не може обаче във всички случаи да се изисква нотариална форма, каквато липсва в държавата на заверката, само защото такава е предвидена от българския законодател, каквато е заверката на съдържанието. А дори и такава да бъде извършена в чужбина, то няма как същата да бъде „проверена“, доколкото длъжностните лица по регистрация нямат достъп до чуждестранните нотариални регистри.
Иван НИКОЛАЕВ, адвокат
______
[1] Матеева, Е. Доброволно представителство в нотариалните производства при действието на новия ГПК. София: Фенея, 2008. с. 203.
[2] Така например становища по въпроса са изразени от проф. д-р Николай Натов в статията му, публикувана в „Нотариален бюлетин“ – бр. 1 от 2014 г. – „Относно заверено в чужбина пълномощно за разпореждане с недвижим имот в България“; проф. д.ю.н. Екатерина Матеева в книгата ѝ „Доброволно представителство в нотариалните производства при действието на новия ГПК“; нотариус Димитър Танев в статията „Относно едновременното удостоверяване на подпис и съдържание на документ“, публикувана в списание „Собственост и право“, ИК „Труд и право“, бр. 4 от 2014 г.
[3] https://www.registryagency.bg/media/filer_public/2021/04/08/metodicheski_ukazaniia_april_2021.pdf
[4] Методическите указания от месец март 2021 г. обаче все още са достъпни на страницата на Министерството на правосъдието: https://justice.government.bg/api/part/GetBlob?hash=725C189F4BAF97B5FA31BCB4A5890C3D
