1. Въведение
Член 37, ал. 1 от Закона за обществените поръчки1 (ЗОП) дава възможност на възложителите да изберат един критерий, на базата на който да оценят офертите на кандидатите. Става въпрос или за най-ниската предложена цена, или за икономически най-изгодната оферта. Наистина, в много от случаите най-обективният критерий е най-ниската предложена цена – кандидатите са поставени в условията на реална конкуренция, а възложителят си гарантира изпълнение срещу минимално възнаграждение. Този критерий обаче не винаги е ефективен. Често обявените обществени поръчки имат комплексен предмет и се изпълняват за продължителен период от време. В този случай най-удачно е в документацията да се заложи като критерий за оценка на офертните предложения икономически най-изгодната оферта. До този критерий би се стигнало, ако е необходимо обособяването на повече от един показател (поне два)2.
2. Понятието “икономически най-изгодна оферта”
Какво представлява самото понятие “икономически най-изгодна оферта”? Отговор на този въпрос ни дава § 1, т. 8 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Според тази норма посоченият критерий икономически най-изгодна “е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други”. Тоест, залагайки този критерий, възложителят би си осигурил една по-широка стабилност в изпълнението на поръчката. Така например при изпълнението на строително-монтажни дейности като съществено условие за изпълнението на поръчката могат да бъдат заложени различни показатели: брой служители, наличие на специализирана техника, професионален опит, препоръки за добро изпълнение, оборот от сходни дейности за предишните години и т.н. Ясно е, че в подобна хипотеза критерият “най-ниска цена” няма да даде очаквания резултат за качествено изпълнение. В противен случай възложителят рискува да поръча изпълнението на дейностите на определен кандидат срещу ниска цена, но срещу това да получи некачествено изпълнение или изобщо да не получи изпълнение. В тези случаи най-удачният избор за възложителите е да прибягнат към “икономически най-изгодната оферта” като критерий за оценка при избора на изпълнител на обществена поръчка. Разбира се, няма пречка сред показателите за оценка да бъде поставена и най-ниската предложена цена.
3. Проблемите
Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа информация относно критериите за подбор, включващи минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такива, както и посочване на документите, с които те се доказват. При избор на критерий за оценка на офертните предложения “икономически най-изгодна оферта” възложителят трябва да посочи и показателите за комплексна оценка с тяхната относителна тежест или подреждането им по важност в низходящ ред, когато по обективни причини е невъзможно да се посочи относителната им тежест – чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП.
Основните проблеми в практиката възникнаха след едно от последните изменения в закона3 и създаването на чл. 25, ал. 7 ЗОП, според който “когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП”. Това изменение беше продиктувано от унифицирането на европейската практика в областта на обществените поръчки и конкретно от Решението по Дело С-532/2006 г. Emm. G. Lianakis AE и др. срещу Dimos Alexandroupolis и др. на Съда на Европейските общности 4. Промяната логично засегна както ЗОП, така и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки 5 (НВМОП).
Идеята на новото законодателно разрешение беше да не се допуска смесване на критерии за допустимост с показатели за оценка на офертата. В тази връзка вече е издадено и Указание относно често допускани грешки и нарушения при изготвяне на проекти на документации за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки, финансирани със средства от европейските фондове 6, което в т. 10 посочва, че “основен принцип при възлагането на обществени поръчки е с критериите за подбор да се проверява икономическото състояние и техническите възможности на кандидатите или участниците, а с показателите за оценка да се преценяват предимствата на техните оферти. Смесването е абсолютно недопустимо. Налице е изрична забрана при икономически най-изгодна оферта да се използват показатели, свързани със способността на участника да изпълни договора (чл. 25, ал. 7 ЗОП)”.
Ограничението, заложено в закона, предизвика вълна от производства пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК)7, както и пред Върховния административен съд (ВАС)8.
В тази връзка основателно се поставя следният въпрос: може ли като критерий за допустимост да бъде заложен един показател, а като критерий за оценка да бъде ползван същият този показател. Преведен на езика на практиката, този въпрос стои по следния начин: може ли като критерий за допустимост да се заложи например оборот от извършване на сходни дейности 100 000 лв., а като критерий за оценка да се заложи общият оборот от извършване на сходни дейности – предмет на съответната поръчка.
4. Критерии за допустимост и показатели за оценка
На практика повдигнатият по-горе проблем изглежда лесен за разрешаване – налице е императивното правило на чл. 25, ал. 7 ЗОП, поради което подобна формулировка в офертната документация е недопустима. Това мнение се поддържа от много възложители, които залагат съвсем условни критерии за допустимост на кандидатите, за да успеят да включат реалните прагове едва в показателите за оценка на офертите с техните тегловни коефициенти.
Всъщност подобно разсъждение не е съвсем правилно. Критериите за допустимост представляват existenz minimum от условия, на които трябва да отговаря съответният кандидат. В този смисъл допустимостта се явява минималното условие, след доказване на което възложителят трябва да допусне кандидата до по-нататъшно участие в процедурата. Нека да приемем, че в разглежданата хипотеза и в посочения по-горе пример е налице обществена поръчка, за изпълнението на която документи са подали 5 (петима) кандидати. Всеки от тях, който докаже наличието на оборот от 100 000 лв. за извършване на сходни дейности, ще продължи участието си в процедурата. Това е така, защото 100 000 лв. се явяват “прагът”, който участниците трябва да прескочат. В случая обаче не е налице пречка възложителят да заложи като критерий за оценка на предложенията именно оборота от извършване на сходни дейности. В повечето случаи кандидатът, доказал най-висок оборот, получава най-висока оценка според тегловните коефициенти на съответната поръчка. Оценката на останалите кандидати се формира, като техният оборот бъде поставен в числител, а в знаменател се поставя най-високият доказан оборот. Така заложено, изискването не се явява дискриминационно и показателят за оценка на офертата не съвпада с критерия за подбор. Няма да е налице нарушение и ако критерият за допустимост е брой на изпълнените обекти (например пет), а критерият за оценка – стойност на изпълнените проекти. Подобно становище се съдържа и в Решение № 613 от 23.06.2009 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-379/29.04.2009 г. Обобщавайки, следва да приемем, че чл. 25, ал. 7 ЗОП поставя изискване за два самостоятелни вида критерии – за допустимост и за оценка – първо се прилагат тези за допустимост, а след това и тези за оценяване9.
Съвсем друга би била хипотезата, ако възложителят беше посочил, че всеки доказал 100 000 лв. оборот би получил максимума от n точки. В този случай изцяло ще се покрие хипотезата на чл. 25, ал. 7 ЗОП и при евентуално обжалване решението на възложителя за класиране на участниците ще бъде отменено.
За да се разбере добре идеята на чл. 25, ал. 7 ЗОП, трябва ясно да се посочи каква е целта на критериите за подбор. А тази цел е съвсем ясно дефинирана в чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП – да се посочат “минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация…”. От своя страна минималните изисквания са границата, която всеки участник трябва да премине. Оттук насетне, дори и да имаме същия или сходен показател, то меродавна ще бъде максималната граница.
Ако тръгнем по обратния път на разсъждения, то това би означавало изцяло да обезсмислим един от критериите: този за допустимост или този за оценка. Защото и в двата случая възложителят се интересува от икономическото и финансовото състояние или от техническите възможности на кандидата. Нещо повече, ако следваме противното разбиране, то на практика трябва изцяло да игнорираме критерия “икономически най-изгодната оферта”, защото винаги определяща ще е най-ниската предложена цена.
5. Тълкуването на практиката
В практиката се срещат доста интересни разрешения. Приема се (според мен основателно), че ако условието за допустимост е формулирано общо, а условието за оценка – конкретно, то няма да е налице нарушение на разглежданата тук разпоредба. Така например в Решение № 420 от 28.04.2009 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-180/26.02.2009 г. се приема, че не е налице противоречие с чл. 25, ал. 7 ЗОП, въпреки че възложителят е изискал като условие за допустимост представяне на декларация за изпълнени договори с предмет, сходен на предмета на поръчката, а именно изграждане на системи за контрол и видео наблюдение. Показателят за оценка на офертите пък е бил опит на участника в изграждането на системи за видео наблюдение с отдалечен мониторинг. Както основателно приема КЗК, в случая показателят за оценка на офертите е по-тясно формулиран. Аналогични изводи се съдържат и в Решение № 749 от 23.07.2009 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-500/12.06.2009 г.
Нарушение е налице, когато двата критерия са абсолютно аналогични и съвпадат. В този случай задължителният характер на изискването за допустимост автоматично се пренася на ниво оценка на офертните предложения. Подобен извод се среща в Решение № 765 от 23.07.2009 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-574/02.07.2009 г., където се приема, че “не е възможно на етап допустимост на офертите да изискваш апарат, който да отговаря на задължителните технически спецификации, и в същото време да оценяваш съответствието именно на тези изисквания. Това е така, тъй като ако се оферира апарат, който не отговаря в пълна степен на задължителните технически характеристики, то офертата на съответния участник следва да бъде отстранена още на етап съответствие на офертите с първоначално обявените условия и да не бъде допусната до оценяване и класиране. В този смисъл въвеждане на показател, който оценява съответствие на технически изисквания, които следва да са предмет на предходния етап на работата на комисията, води до абсолютна неприложимост и безпредметност на такъв показател в методиката за оценка”.
6. Заключение
Направеният анализ показва, че чл. 25, ал. 7 ЗОП и чл. 6, ал. 5 НВМОП нямат за цел да премахнат по заобиколен начин възможността възложителите да избират като критерий за оценка на предложенията “икономически най-изгодната оферта”. Масово сред възложителите битува схващането, че трябва да въвеждат като минимално изискване определени икономически показатели, а като критерий за оценка да използват най-ниската предложена цена. Това обаче е грешка, която може да доведе до незаконосъобразност на акта на възложителя и до неговата отмяна при евентуалното му оспорване10. Така или иначе, цената винаги е показател, без значение кой критерий за оценяване се използва11.
“Икономически най-изгодната оферта” си остава най-целесъобразният показател, по който могат да се оценяват предложенията на кандидатите, особено когато става въпрос за обществена поръчка с голям материален интерес или с няколко обособени позиции. Възложителите трябва да използват минималните изисквания като критерий, който да отсее неподготвените и неопитни участници, като при всички случаи заложените условия не трябва да дават преимущество или да ограничават участието на други кандидати12. Член 25, ал. 6 ЗОП съвсем основателно изисква критериите за допустимост да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. Всяко излизане извън тези рамки представлява дискриминационно условие и неоснователно “пресича” пътя за участие в процедурата на други лица.
Иван ГЕОРГИЕВ, юрист,
външен експерт към Агенцията по обществени поръчки
____________
1 Обн. ДВ, бр. 28 от 06.04.2004 г., с последващи изменения и допълнения.
2 Вж. в този смисъл и Петров, М. Относно някои аспекти при определянето на критерии за оценка на оферти по ЗОП. Търговско и конкурентно право, 2009, № 11, с. 49.
3 ДВ, бр. 94 от 31.10.2008 г., в сила от 01.01.2009 г
4 Вж. също и Указание относно разграничаване на критериите за подбор и показателите за избор при критерий “икономически най-изгодна оферта”, утвърдено от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки.
5 Приета с Постановление на Министерския съвет № 249 от 17.09.2004 г., обн. ДВ, бр. 84 от 27.09.2004 г., с последващи изменения и допълнения.
6 Утвърдено от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки.
7 Вж. например Решение № 420 от 28.04.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-180/26.02.2009 г., Решение № 499 от 26.05.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-286/21.04.2009 г., Решение № 510 от 26.05.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-207/10.03.2009 г., Решение № 513 от 28.05.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-303/06.04.2009 г., Решение № 613 от 23.06.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-379/29.04.2009 г., Решение № 713 от 14.07.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-398/11.05.2009 г., Решение № 723 от 16.07.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-426/19.05.2009 г., Решение № 749 от 23.07.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-500/12.06.2009 г., Решение № 765 от 23.07.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-574/02.07.2009 г., Решение № 1019 от 06.10.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-702/06.08.2009 г., Решение № 1039 от 08.10.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-719/06.08.2009 г., Решение № 1123 от 27.10.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-765/24.08.2009 г., Решение № 1162 от 05.11.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-818/10.09.2009 г., Решение № 1412 от 22.12.2009 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-1108/21.12.2009 г. и др.
8 Вж. например Определение № 16075 от 28.12.2009 г. по адм. д. № 16309/2009 г., IV отд. на ВАС (докладчик съдията Галина Карагьозова).
9 Така и Марков, М. Актуални промени в уредбата на обществените поръчки. Търговско и конкурентно право, 2008, № 11, с. 49 и сл.
10 Вж. в този смисъл Петров, М., цит. съч., 49-52.
11 Така и Момчилова, Д. Съдържание на офертата за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка. Търговско и конкурентно право, 2008, № 9, с. 52.
12 Пак там, с. 53.
