Актуални промени в уредбата на обществените поръчки

“Държавен вестник”, бр. 94 от 31.10.2008 г. бе обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки. Законът влиза в сила от 01.01.2009 г. В същия брой на “Държавен вестник” бе обнародван и новият Закон за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси, с който също са направени изменения в два текста от ЗОП. Този закон също влиза в сила от 01.01.2009 г.
Преходната разпоредба на § 70 ЗИДЗОП предвижда, че процедурите, открити с решение преди влизането в сила на този закон, се приключват по досегашния ред. От значение е датата на решението, а не на обявлението или поканата за участие в процедурата.
Може да се признае, че след голямата реформа в уредбата на обществените поръчки през 2006 г.,¹ настоящото изменение е второто по мащабите си, а може би и по своята дълбочина и практическо значение. Променени са немалко разпоредби, намиращи се в различните части на закона. Това налага да се изясни общата картина на извършените изменения и допълнения. Преди всичко обаче трябва да се отбележи един въпрос, на който законодателят се въздържа (поне временно) да даде отговор. Става дума за режима на обжалването на актовете на възложители.

1. Режим на обжалване на актовете на възложителя

С определение от 10.07.2008 г. по конституционно дело № 5 от 2008 г. КС допусна за разглеждане по същество искането на петчленен състав на ВАС за установяване противоконституционността на чл. 120, 121, 121а, 122 и 122а-122л ЗОП, но към настоящия момент все още няма решение по делото.
Съставът на ВАС е констатирал, че съществува несъответствие между изменените през 2006 г. разпоредби на ЗОП, с които законодателят е възложил на КЗК правомощие да правораздава по споровете относно процедурите по възлагане на обществени поръчки и разпоредбата на чл.119 от Конституцията, която предвижда, че правораздаването в Република България се осъществява от изчерпателно изброените в тази разпоредба съдилища.
КЗК не е съдебен орган и не принадлежи към съдебната система, а е независим специализиран държавен орган, чиято цел е осигуряване на защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност. Решенията на КЗК по спорове относно процедурите по възлагане на обществени поръчки приличат на съдебни решения. Комисията не се произнася по оспорването на акта като по-горестоящ административен орган, тъй като не се намира в йерархическа връзка с възложителя на обществена поръчка. Тя може да се произнася след сезиране единствено по законосъобразността на оспорваното действие, бездействие или решение. Процедурата, по която се решават тези спорове, е сходна на съдебната процедура пред първоинстанционния съд по административни дела, а решението, с което се произнася КЗК няма характеристиките на индивидуален административен акт. КЗК, макар и да не е съд по същество, разрешава правни спорове между лицата, които участват в процедурите по възлагане на обществени поръчки, и по този начин правораздава, което я превръща в административна юрисдикция, въпреки че Конституцията не допуска създаването на такива институции.
Тези аргументи могат да бъдат възприети от Конституционния съд, при което правилата в ЗОП относно обжалването на актовете на възложители следва да бъдат обявени за противоконституционни. Това ще предизвика необходимостта от нова законодателна намеса, за да бъде съобразена уредбата с тези принципни конституционни положения.

2. По-важни изменения в общите разпоредби на закона

2.1. Относно обектите на обществените поръчки трябва да се споменат три изменения:

• съобразяването на Приложения № 1, 2 и 3 към закона с изискванията на Регламент № 213 от 2008 г. на Европейската комисия относно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV). В тази връзка в Допълнителните разпоредби, в 1 бе създадена нова т. 14а, в която се дефинира понятието – “Общ терминологичен речник (CPV – Common Procurement Vocabulary)” е единна система за класификация, приложима към обществените поръчки с цел да бъдат уеднаквени различните препратки, използвани от възложителите за описание на предмета на провежданите от тях процедури за възлагане на обществени поръчки. При констатирани различия между CPV и Общата номенклатура на икономическите дейности в Европейските общности (NACE – Nomenclature gйnйrale des activitйs йconomiques dans les Communautйs Europйennes) или между CPV и Централна класификация на продуктите (CPC – Central Product Classification) предимство имат съответно NACE и CPC номенклатурите;
• в чл. 5 от закона се предвиди възможността, когато поръчката е за услуга, договорът да може да се сключва по изключение за срок до 5 години, като възложителят трябва да посочи мотивите за това в решението за откриване на процедура или в обявлението за обществена поръчка;
• към изключенията от приложното поле на закона, изброени в чл.13, бе добавена още една хипотеза – когато предмет на договора е процесуална защита.

2.2. Изменение на праговете, установени в чл. 14, ал. 1 ЗОП.
Стойностите, под които се прилага редът за възлагане на малки обществени поръчки, се повишават, макар и незначително:

• за строителство – над 2 150 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната – над 6 000 000 лв.;
• за доставки – над 180 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната – над 250 000 лв.;
• за услуги – над 110 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната – над 250 000 лв.;
• конкурс за проект – над 110 000 лв.

2.3. Разширяват се правомощията на изпълнителния директор на АОП
Новите правомощия на изпълнителния директор на агенцията са следните:

• осъществява предварителен контрол на решенията за откриване на процедури на договаряне без обявление;
• поддържа списък на лицата, за които има констатации на Агенцията за държавна финансова инспекция за нарушения при разходването на средства по програми на Европейския съюз;
• поддържа списък на лицата, за които с влязло в сила съдебно решение е установено неизпълнение на договор за обще-ствена поръчка;
• определя служителите, които имат право на допълнително материално стимулиране.

2.4. Специално внимание трябва да се отдели на едно ново правомощие на изпълнителния директор на агенцията – да осъществява съвме-стно с управляващите органи на оперативни програми предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, чиито стойности им придават общностно значение.
С изменението на т. 22 в ал. 2 на чл. 19, както и с новата редакция на чл. 20а ЗОП, се целй усъвършенстване на правилата относно упражняването на предварителен контрол върху процедури със стойности над т. нар. европейски прагове, финансирани изцяло или частично със средства от европейските фондове, които ще бъдат наблюдавани съвместно със съответния управляващ орган на оперативна програма. Предварителният контрол обхваща: 1) проектите на решения за откриване и подлежащите на утвърждаване с тях обявления или покани за участие и документация за процедури за възлагане на обществени поръчки или конкурсните програми; и 2) проектите за решения за избор на изпълнител.
АОП осъществява предварителния контрол чрез:

• изготвянето на предварителен доклад относно съответствието на документите за откриване на процедура с изискванията на ЗОП;
• участието на наблюдатели по време на заседанията на комисията и изготвянето на доклад за законосъобразността на нейната работа.

Контролът, който следва да осъществява управляващият орган, включва:
– изготвянето на предварителен доклад за съответствието на техническите спецификации със: 1) специфичните изисквания на ЗОП и на съответния нормативен акт; 2) одобрения проект по съответната оперативна програма. Докладът се изготвя от външни експерти, притежаващи знания в съответната област, и се предоставя на управляващия орган. Експертите се определят с обществена поръчка от управляващия орган или междинното звено на съответната оперативна програма. Те не могат да участват в изготвянето на документацията, която оценяват, както и в изпълнението на обществената поръчка;
– участието на експерти от управляващия орган на оперативната програма или от съответното междинно звено като членове в комисиите за провеждане на процедури за обществени поръчки. Всъщност това е същият експерт, който е изготвил доклада за съответствието на техническите спецификации;
– съгласуване на проекта на решението за избор на изпълнител на обществената поръчка.
В случай че в докладите са направени констатации за незаконосъобразност, трябва да съдържат и препоръки за отстраняването й. Препоръките не са задължителни за възложителя, но при неизпълнението им управляващият орган отказва финансиране на проекта.
Координацията на контрола се осъществява от съответния управляващ орган на оперативната програма. Условията и редът за упражняване на предварителния контрол се определят с акт на Министерския съвет.
От друга страна, когато възложителят по договори, финансирани със средства по Програма ФАР, е ръководител на програма, в комисиите за провеждане на процедурите задължително се включва независим юрист. Юристът не може да е служител на Изпълнителната агенция по ФАР по смисъла на Меморандума за разбирателство за създаване на Национален фонд между правителството на Република България и Европейската комисия или служител на бенефициента. След приключване на процедурата юристът изготвя и представя на националния ръководител доклад за работата на комисията.

3. Промени в общите правила за процедурите за обществени поръчки

3.1. Откриване на процедурата
Общо задължение на възложителите, уредено в новата ал. 2 на чл. 8 ЗОП, е да приемат вътрешни правила за възлагане на обществени поръчки, които съдържат реда за планиране и организация на провеждането на процедурите и за контрол на изпълнението на сключените договори за обществени поръчки.
Установено е още едно ограничение относно съдържанието на обявлението за обществената поръчка. Според новата ал. 7 на чл. 25 възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертата обявените критерии за подбор, когато избраният критерий е икономически най-изгодна оферта. Така се поставя ясна граница между двата вида критерии – за подбор, които се прилагат на първо място, след което спрямо допуснатите до оценка оферти се прилагат и другата група критерии. Смесване между двата вида изисквания не бива да се допуска.
Ново ограничение е въведено и по отношение размера на цената на документацията за участие. Възложителите не могат да определят размера на цената над действителните разходи за нейното копиране (а не изготвяне, както бе преди изменението на чл. 28, ал. 4).
Документацията за участие може да се закупува не до изтичане на срока, а до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите или заявленията.

3.2. Състав на комисията за провеждане на процедура за обществена поръчка
Минималният брой членове на комисията вече е петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответната област. Възложителите по чл. 7, т. 1-4 вече задължително трябва да привлекат като член на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Това изискване не се прилага, когато се осъществява предварителен контрол върху процедурата по реда на чл.20а ЗОП.
В съответствие с новоприетия Закон за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси е променена редакцията на една от пречките за участие в комисията – чл. 35, ал. 1, т. 3 – изисква се членовете на комисията да нямат частен интерес по смисъла на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси (ЗПРКИ) от възлагането на обществената поръчка. По смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗПРКИ частен интерес е всяка облага от материален или нематериален характер за лицето (в контекста на ЗПРКИ – заемащо публична длъжност, а в случая – за члена или консултанта в комисията) или за свързани с него лица, включително всяко поето задължение.

3.3. Правила за работата на комисията
Засилена е публичността в работата на комисията. Предвидено е, че при отварянето на офертите и на ценовите оферти имат право да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масова информация и на юридически лица с нестопанска цел. Когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, преди отварянето на ценовите оферти комисията съобщава на присъстващите резултатите от оценяването на офертите по другите показатели. Пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря.
Изрично е записано в чл. 37, ал. 3, че на оценка подлежат не всички оферти, а само тези, които: 1) са подадени от участници, за които не е налице основание за отстраняване; и 2) отговарят на предварително обявените от възложителя условия.

3.4. Промени в основанията за прекратяване на процедурата
С цел осигуряване на ефективна конкуренция в процедурите в чл. 39, ал. 2 от закона са предвидени две нови основания за прекратяване на процедурата, които обаче не са императивно установени, а се прилагат по усмотрение на възложителя:
– когато е подадена само една оферта или заявление за участие;
– ако има само един допуснат кандидат или участник или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя.

3.5. Съобразяване на правилата относно поръчките, които подлежат на обявяване в Официален вестник на ЕС – изменение на чл. 45а ЗОП
Стойностните прагове се определят от европейския законодател, затова с изменението на закона бе изоставено прякото им посочване в нашия закон, а бе предпочетено препращането към съответния акт от правото на ЕС.
Документите се изпращат за публикуване в “Официален вестник” съгласно образците, утвърдени с Регламент № 1564/2005 г. Версията на български език се смята за единствения автентичен текст.
Възложителите са длъжни да изпращат за публикуване в “Официален вестник” документите не по-късно от изпращането им за публикуване в Република България. В документите, изпратени за публикуване в страната, се посочва и датата на изпращане до “Официален вестник”. Възложителите са длъжни да представят при поискване доказателства за датите, на които са изпратени документите, и потвърждението за датата на публикуването им, предоставено от “Официален вестник”.
Въвежда се забрана възложителите да публикуват предварителни обявления в профила на купувача преди датата на изпращане на съобщението.
Възложителите трябва да попълват една и съща информация в документите, които изпращат до “Официален вестник”, и в тези, които изпращат до “Държавен вестник” и Регистъра на обществените поръчки. Двете обявления не могат да съдържат различна информация – обявлението в страната трябва да е съобразено с “европейското”. При различие между информацията, обнародвана в “Държавен вестник” и в “Официален вестник”, за вярна се смята информацията, публикувана в “Официален вестник”.
Информацията за сключени договори се изпраща по същия ред и в същите срокове, както и до АОП.

3.6. Изисквания към кандидатите и участниците
Новата редакция на ал. 4 на чл. 47 урежда по-детайлно хипотезите на приложимост на изискванията относно кандидатите и участниците към лицата, представляващи юридическите лица:

• при събирателно дружество – за лицата, които управляват или представляват дружеството съгласно чл. 84, ал. 1 и чл. 89, ал. 1 ТЗ;
• при командитно дружество – за неограничено отговорните съдружници (ако са юридически лица – за техните представители), които управляват и представляват дружеството съгласно чл. 105 ТЗ;
• при дружество с ограничена отговорност – за управителя (управителите), а при ЕООД – за едноличния собственик на капитала (когато е юридическо лице – неговия ръководител) или определения от него управител;
• при акционерно дружество – за всички членове на съвета на директорите, респ. на управителния съвет, а когато само някои от тях са овластени да представляват дружеството по чл. 235, ал. 2 ТЗ – само за тях (когато член на съвета е юридическо лице – неговия представител);²
• при командитно дружество с акции – за тези членове на съвета на директорите, на които е възложено управлението и представителството съгласно чл. 244, ал. 4 ТЗ (а когато член на съвета е юридическо лице – неговия представител);
• във всички останали случаи – за лицата, които представляват кандидата или участника.

Създадено е облекчение за класираните участници, от които възложителите, за които се прилага чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър, не могат да изискват представяне на документи от съответните компетентни органи, за да установят липсата на пречки за участие. Въпросното правило на ЗТР се прилага за: съда, държавните органи, органите на местното самоуправление и местната администрация и лицата, на които е възложено упражняването на публична функция, организации, предоставящи обществени услуги, включително банките.

3.7. Усъвършенстване на уредбата на договорите за обществени поръчки
Съобразяването на уредбата с изискванията на Директива 2007/66/ЕО за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за контрол върху възлагането на обществени поръчки³ доведе до по-ясното посочване на основанията за нищожност на договора в новата редакция на чл. 120, ал. 2 ЗОП – когато е бил сключен договор: 1) без да е била проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки наличието на основания за провеждането й. Към тази хипотеза считам, че следва да се добавят и случаите, в които липсва (или е нищожен) някой от актовете в процедурата, които имат конститутивно значение; 2) преди изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител; 3) преди влизане в сила на определението по искането за налагане на временна мярка и при установено нарушение на процедурата за възлагане на обществена поръчка.
Прецизирани са хипотезите, в които могат да се изменят по изключение договорите за обществени поръчки – според новата редакция на чл. 43 те са следните: 1) когато в резултат на непреодолима сила се налага промяна в сроковете на договора; 2) при намаляване на договорените цени в интерес на възложителя; 3) при изменение на държавно регулирани цени, когато основен предмет на договора за обществена поръчка е дейност, чиято цена е обект на държавно регулиране и срокът му на изпълнение е над 12 месеца.

4. Промени в административно- наказателните разпоредби на закона

В административно-наказателните разпоредби на закона са извършени многобройни промени. Общото впечатление е, че се увеличават размерите на санкциите и глобите.
Създадени са нови състави на нарушения, във връзка с които се предвижда административнонаказателна отговорност.
Предвидени са нови състави за случаите, когато възложителят е физическо лице (например в чл. 128). Разширено е приложното поле и на чл. 131 – отговорност се предвижда не само за лицата по чл. 8, а и за самия възложител.
Нови състави са уредени за: нарушение на чл. 8, ал. 2 – когато упълномощаването на друго лице от възложителя е използвано за разделяне на поръчките (чл. 128, ал. 2); по отношение членовете на комисии за провеждане на процедури се предвиждат наказания за предложение за от-страняване на кандидат или участник без основание, както и нарушенията по съставянето на протокола (чл. 128г); към нарушенията, свързани със сключването на договора, е добавено и сключването му преди изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител (чл. 128д); за възложител, който не вземе решение за извършване на предварителен подбор и решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка в законоустановения срок (чл. 128е); когато възложител по чл. 7, т. 1-4 проведе състезателен диалог, без да са налице предпоставките по чл. 83а (чл. 130); за възложител, който сключи рамково споразумение или създаде динамична система за доставки за срок, по-дълъг от 4 години (чл. 130а); който не изпълни задължението си за ежегодно публикуване на обявление при система за предварителен подбор със срок, по-дълъг от три години (чл. 130а).
Въпреки постигнатото усъвършенстване на системата от административно-наказателни разпоредби, заслужава да се отбележи, че не е направена една необходима според нас промяна – предвиждането на общ състав за нарушаване на процедурните правила на закона.

Доц. д-р Методи МАРКОВ
____________
1 ДВ, бр. 37 от 2006 г.
2 Законодателят е пропуснал да уреди по отношение на ЕАД действието на ограничението за едноличния собственик на капитала или неговия ръководител.
3 ОВ, № L 335/2007 г.