Актуална практика на съдилищата по казуси, произтичащи от прилагането на Закона за обществените поръчки

Дайджест „Търговско и облигационно право“, 2019 г., кн. 10

Съдебните решения, публикувани от съдилищата у нас по повод решаването на казуси, произтичащи от прилагането на Закона за обществените поръчки (ЗОП), засягат съществени въпроси от практиката на възложителите на обществени поръчки у нас. Оказва се, че немалка част от споровете по обществени поръчки, достигнали до съдебна фаза, се дължат на неправилно тълкуване на нормативната уредба от една от страните по делото. Относително честите промени, извършвани в българското законодателство, понякога с противоположен смисъл спрямо предходната редакция на законовите разпоредби, не способстват за формирането на устойчива представа у заинтересованото лице/участника/избрания изпълнител по отношение на това какъв би следвало да е ефектът от неговото поведение и каква би могла да е очакваната реакция от страна на възложителя.

В някои случаи несъобразяването на актуалната редакция на разпоредбите от Закона за обществените поръчки (ЗОП), засягащи етапа на подготовката на оферти, последващото им разглеждане и изискуемите документи за сключването на договор, пораждат неоправдани очаквания за определянето на такива условия на обществената поръчка, които в най-голяма степен да дадат предимство на икономическите интереси на бизнес организациите. В същото време възложителят се стреми да постигне най-добрите условия, които да му гарантират нормално развитие на отношенията му с избрания изпълнител по време на осъществяването на обществената поръчка. Неспазването на законовата уредба е и в негов ущърб, като евентуалните нарушения най-често имат финансово изражение – за определени длъжностни лица или за юридическото лице, което е встъпило в договор за обществена поръчка, без да са изпълнени всички задължителни условия по закон. Примерите от съдебната практика се отнасят до три групи въпроси:

предоставяне на разяснение относно условията на обществената поръчка;
принципите и процедурните стъпки в работата на конкурсните комисии при искането на липсващи в офертата документи;
доказването пред контролните органи на определени обстоятелства за бъдещия контрагент по договора за обществена поръчка съобразно досието за провеждането й.

Тези примери не са изолирани; те потвърждават наблюдения, които могат да се направят и за други подобни казуси, които не са били обект на съдебно оспорване. Познаването на вече изразените становища на съдилищата по даден казус би подпомогнало работата на възложителите и на стопанските субекти в предприемането на правилните действия в сходна ситуация занапред.

Казус № 1: Решение № 12706 от 30.06.2019 г. на ВАС, IV отд. по адм. д. № 8115/2019 г.¹

Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е образувано по касационна жалба, подадена от представляващия юридическото лице, което притежава качеството „възложител“ по смисъла на ЗОП. Жалбата е насочена против Решение № 656 от 06.06.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-340/2019 г. С решението на КЗК е отменено, като незаконосъобразно, действие на възложителя по даване на разяснение от 05.04.2019 г. и процедурата е върната на етапа на извършване на последното законосъобразно действие.

Исканията на възложителя, в качеството му на подател на касационната жалба, са следните. На първо място, той твърди, че е налице процесуална недопустимост на акта на Комисията, поради процесуална недопустимост на подадената жалба – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 2 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Второ, при условията на алтернативност, жалбоподателят възразява и за неправилно прилагане на материалния закон – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.

В съдебното решение е отбелязано, че КЗК е приела за установени фактите на базата на представените от възложителя документи. Изтъква се обстоятелството, че според КЗК жалбата от името на стопанския субект „В.“² АД е допустима, тъй като даденият отговор на отправеното запитване има характера на разяснение и съответно може да бъде обжалван. Както е записано в съдебното решение, КЗК е разгледала спора по същество, но с уговорката, че крайният изход от разрешаването му не рефлектира върху конкурсната документация, тъй като в конкретния случай решението за откриване на процедурата е влязло в сила и всички участници са длъжни да се съобразят с изискванията, предвидени с него. След анализ на предоставения отговор, КЗК е приела, че той е общо формулиран спрямо конкретно зададения въпрос, което нарушава принципите по чл. 2 ЗОП³ и води до незаконосъобразността му. В решението на съда се подчертава, че много по-подробна е частта от раздела „Правни изводи“, съдържаща съображения относно понятието „приключила финансова година“. Съдебният акт привежда и становището на органа по преразглеждането, според което икономическото и финансовото състояние на лицата трябва да се преценява за едни и същи отчетни периоди, но изрично отбелязва, че това обстоятелство не е било спорно „в нито един момент от производството по обжалване“. Именно като заключение от тези разсъждения, КЗК е направила извод за незаконосъобразност на разяснението на възложителя и го е отменила. Според Комисията е необходимо извършване на нова преценка на постъпилото искане за разяснение от страна на възложителя.

Според върховните магистрати постановеното от КЗК решение е процесуално допустимо. Твърдейки недопустимостта му, касационният жалбоподател не отрича доказания факт, че търговското дружество, подало жалбата пред КЗК, има лицензия за упражняване на дейност по търговия с електрическа енергия с права и задължения на координатор на стандартна балансираща група⁴. В същото време в жалбата си възложителят твърди, че „В.“ АД недобросъвестно упражнява процесуалните си права, тъй като на датата, на която е подал жалбата пред КЗК – 08.04.2019 г., е подал и оферта за участие. Прави се изводът, че от този момент търговското дружество е станало участник в процедурата и е загубило качеството си на заинтересовано лице. В тази си част позицията на възложителя не се споделя от съда. При обсъждането на цитираното по-горе твърдение на възложителя съдебният състав от ВАС, Четвърто отделение, е отчел резултатите от служебна справка на профила на купувача, която е показала, че към дадения момент процедурата се намира на етап разглеждане на подадените оферти. Упоменаването на този факт е последвано от извода, че по отношение на търговеца не е взето решение дали ще бъде допуснат до разглеждане и оценка на техническото и ценовото предложение, или ще бъде отстранен при предварителния подбор. Направено е и заключение, че за него продължава да съществува правен интерес от обжалване на разяснението на възложителя, което хипотетично би могло да се тълкува като действие, възпрепятстващо достъпа до участие. Съдът счита за необоснован и друг довод на касационния жалбоподател за недопустимост – този, основаващ се на факта, че т. нар. разяснение е дадено по отправено запитване извън срока, предвиден в чл. 33, ал. 1 ЗОП⁵, и по същността си не представлява действие по даване на разяснение, а само отговор на поставен въпрос. В съдебното решение е отбелязано, че „определянето на едно действие на възложителя, като действие по даване на разяснение се обуславя не от срока, в който е отправено запитването, а от неговия и на дадения отговор характер. В настоящия случай е налице класически случай на поискано разяснение на поставеното изискване във връзка с предварителния подбор, което според запитващия съдържа неяснота и вътрешно противоречие. На същото е даден отговор, с който се разяснява волята на възложителя при въвеждането му“.

За разлика от резултата от обсъждането на твърдението на възложителя за недопустимост на решението на КЗК, разглеждането му по същество в хода на административното дело е показало, че това решение е неправилно. Обстойно е проучена следната хронология на ключовите моменти от възлаганата обществена поръчка, а именно:

Обявяване на условията на процедурата за обществена поръчка

С решение от 25.02.2019 г. възложителят е открил „открита“ по вид процедура и е утвърдил обявлението и конкурсната документация. Критериите за подбор, касаещи икономическо и финансово състояние, са посочени в раздел „Г“, т. 19 от нея, и предполагат доказването на реализиран минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката в размер на 2 222 220 лева без включен ДДС за последните три приключили финансови години (2015, 2016 и 2017 г.). В същата точка са посочени още начинът и мястото, където съответствието трябва да се декларира, както и документите, с които се доказва съответствието. Между тези документи попадат и годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква. Изводът от проследяването на релевантните факти е категоричен: волята на възложителя е напълно ясна относно това минимално изискуемият оборот да е реализиран през точно вписаните три години.

Влизане в сила на условията на откритата процедура

Констатирано е също, че в случая липсва процедура по чл. 100 ЗОП за промяна на условията, при които е открита процедурата с първоначално издадения от възложителя индивидуален административен акт. Липсва и обжалване на решението за откриването й. Оттук произтича и друго заключение от значение за правилното разрешаване на казуса: с влизането в сила на решението за откриване на процедурата то е станало задължително за съобразяване от всички участници, от една страна, и помощния орган за провеждането й, от друга. Това е и причината „всякакви разсъждения и изследване дали и доколко 2017 г. е последна приключила финансова година с оглед общите разпоредби на финансово-счетоводните закони, съответно дали им противоречи“ да се считат за преклудирани. Преклудирано е и евентуално възражение за съществуващо вътрешно противоречие между виждането на възложителя за приемането на 2017 г., като последна приключила финансова година, след като процедурата е открита през месец февруари 2019 г.

Искане за разяснение и даване на разяснение

От данните по делото става ясно, че след влизане в сила на акта за откриване на процедурата, е отправен въпрос, който след възпроизвеждане на изписания в конкурсната документация критерий, гласи: „Предвид факта, че финансовата 2018 г. приключва към 31 март 2019 г. и наличие на противоречие, моля за разяснение защо се изискват данни за 2015, 2016 и 2017 г. и съответно 2018 г. е изключена. Моля да уточните за кои приключили финансови години се изискват данни за оборот съгласно критериите за подбор“. Възложителят е отговорил, че съгласно разпоредбата на чл. 62, ал. 1 ЗОП и във връзка с чл. 62, ал. 3 ЗОП данните за оборота следва да обхващат най-много последните три приключили финансови години. С оглед датата на откриване на съответната обществена поръчка (28.02.2019 г.), според възложителя три приключили финансови години се явяват 2015, 2016 и 2017 г.

Видно от изложеното в съдебното решение от 30.09.2019 г., така формулираният отговор напълно изяснява волята на административния орган да приеме за последна приключила финансова година 2017 г., тъй като поръчката е открита преди 31.03.2019 г. В подкрепа на това е и фактът, че самото заинтересовано лице, отправило въпроса, е направило в него констатация, че финансовата 2018 г. приключва към 31.03.2019 г.

С оглед на тези данни тричленният състав на ВАС, IV о., е оценил като изцяло необоснован изводът на КЗК, че предоставеното разяснение е общо формулирано спрямо конкретно поставен въпрос. Магистратите са изразили мнение, според което с отговора не е допълнено нищо, което да не съществува вече в критерия за подбор, по начина, формулиран в конкурсната документация. В разглежданото съдебно решение по казуса ясно е поставена разграничителна линия между въпросите, които могат да се обсъждат непосредствено след издаването на решението за откриване на процедурата, и въпросите, които стоят открити след влизането му в сила, както и ролята на КЗК да постановява решения, които реално да могат да бъдат изпълнени, а именно:

„Ето защо всички правни изводи за противоречие на разбирането на възложителя за същността на понятието последна приключила финансова година със Закона за счетоводството (Зсч), Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО) и основните принципи по чл. 2 ЗОП, са относими не към законосъобразността на обжалваното разяснение, а към законосъобразността на решението за откриване на процедурата. … След като е влязло в сила изискването оборотът да е реализиран в периода 2015-2017 г. включително, в нарушение на правилата в ЗОП би било чрез правния инструмент на даване на разяснение да се включи в този период 2018 г. Още повече че това ще доведе до изключване от него на 2015 г. – и всичко това след изтичане на крайния срок за подаване на оферти и при наличието на шест подадени такива. Това обстоятелство самò по себе си води до неизпълнимост на решението на КЗК, с което се връща преписката на етапа на нова преценка на постъпилото искане за разяснение при съобразяване на мотивите на комисията“.

Изходът от делото е в полза на възложителя. Решение № 656 от 06.06.2019 г. по преписка № КЗК-340/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отменено изцяло. Отхвърлена е жалбата, подадена от „В.“ АД против действие на един от публичните възложители у нас по даване на разяснение от 05.04.2019 г. в хода на открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Решението е окончателно.

Д-р Полина ЦОКОВА, юрист
____
1 http://www.sac.government.bg/court22.nsf/d6397429a99ee2afc225661e00383a86/76629202c12d7e56c2258480003ddfba?OpenDocument (налично към 01.10.2019 г.)
2 Съкращението е произволно.
3 Принципите са следните: равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност.
4 Всъщност, видно от обявлението, участникът следва да отговаря кумулативно на две условия от графата „годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“:
1. да е лицензиран за „Търговия с електрическа енергия”, включваща дейността „Координатор на стандартна балансираща група” съгласно чл. 39 ЗЕ (Закона за енергетиката – б. а. П. Ц.);
2. да е регистриран в Електроенергийния системен оператор (ЕСО) като търговец на електрическа енергия и координатор на стандартна балансираща група със статус „активен“.
Източник: http://www.aop.bg/ng/form.php?class=F02_2014&id=896859&mode=view (към 2.10.2019 г.).
5 Приложимият срок е до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите.

____

Б. Р. В следващи броеве на списанието авторката ще продължи да коментира и други интересни казуси от практиката на съдилищата по прилагането на Закона за обществените поръчки.