Дискусионни проблеми
В практиката (и особено тази на банките) продължават да се поставят остро въпроси, свързани с промените в кредитните отношения и тяхното отражение върху дадените обезпечения, в това число и върху съдбата на учредените ипотеки.
Промените в кредитното отношение, настъпили след вписване на ипотеката, могат да се отразят върху съдбата на обезпечението по няколко начина:
1) възниква нужда от учредяване на нова ипотека;
2) необходимо е само вписване на акта, с който се внасят измененията (когато той е някой от посочените в чл. 171 ЗЗД);
3) не е необходима промяна, тъй като по силата на чл. 174 ЗЗД ипотеката обезпечава вземането независимо от промените, които са станали в него.
В последната група случаи е възможно страните да се ориентират и към възможността да изменят договора, с който е била учредена ипотеката.
1. До учредяването на нова ипотека може да се стигне при изменение на размера (и то само в случай на увеличаване на задължението) на главницата или на лихвите. Промяната в предмета на обезпеченото вземане не налага учредяване на нова ипотека, тъй като във всички случаи, т.е. и когато вземането е непарично, в ипотечния акт се вписва сумата, за която се учредява ипотеката.
При банковите кредити нарастването на главницата или на лихвите по обезпеченото вземане над размера на сумата, за която е вписана ипотеката, води до опасност от предсрочна изискуемост (чл. 432, ал. 1, т. 3 ТЗ). Тя може да бъде избегната, като при покана от страна на банката обезпечението бъде допълнено. Учредяване на изцяло нова ипотека върху същия имот (при което първоначалната се погасява и заличава) не е наложително, нещо повече – то би било опасно, в случай че междувременно са извършени последващи вписвания на ипотеки и вещни права върху ипотекирания имот, спрямо които новоучредената ипотека ще има по-заден ред.
Учредяването на допълнителна ипотека върху същия или друг имот, обезпечаваща разликата между първоначално вписаната сума и новият размер на кредита, повдига някои въпроси. Първият е за съответствието на това разрешение с принципа на неделимост на ипотеката. Принципната възможност за обезпечаване само на част от вземане не може да бъде отречена. Това се отнася и за ипотеката. Практическото значение на тази възможност се разкрива ясно в случаите когато ипотека се учредява от трето лице, различно от главния длъжник. Доколкото допълнителната ипотека не е самостоятелно обезпечение (тъй като и увеличението на размера на вземането не е обособено като самостоятелно вземане), в съответствие с принципа на неделимост тя ще обезпечава всяка част от вземането, а не само разликата, с която се е увеличил неговият размер.
2. Промени в кредитното отношение, за които е необходимо и достатъчно извършването на допълнително вписване към учредената ипотека, са посочените в чл. 171 ЗЗД хипотези.
Промяната в собствеността върху обезпечения имот не е сред тях, тъй като ипотеката “следва” имота.
2.1. Повечето от тях са свързани с изменения в отношението, засягащи някоя от страните по него
2.1.1. До смяна на кредитора може да се стигне по няколко начина – чрез цесия или при суброгация, а подобно действие имат също залагането или запорирането на вземането.
Законната суброгация е приемство във вземането, което настъпва по силата на уреден в закона фактически състав (чл. 75 ЗЗД). 2 Поради това, че не е налице акт (волеизявление), не би могло да се извърши вписване на законната суброгация. 3 Пречка за такова вписване е обстоятелството, че в чл. 17 ПВ не е предвидено вписването на суброгацията, а на встъпването по смисъла на чл. 101 ЗЗД (встъпването в дълга). Доколкото задължителен елемент на вписването на ипотеката е посочването на кредитора, всяка промяна на лицето би следвало да бъде отразена към вписаната ипотека. Договорната суброгация следва да бъде вписана, но по отношение на нея съществува същият проблем.
2.1.2. Смяна на длъжника настъпва при заместване в дълг (чл. 102 ЗЗД). В текста на чл. 171 ЗЗД не се споменава изрично за другия вид поемане на задължението – встъпването и задължаването на трето лице наред с първия длъжник – чл. 101 ЗЗД. В литературата се приема, че думите “встъпването в такова вземане” означават встъпване в задължението, а не договорна суброгация. 4 Текстът на чл. 17 ПВ разсейва съмненията – в ал. 1, б. в сред подлежащите на вписване актове по чл. 171 ЗЗД е посочено: встъпване (чл. 101 ЗЗД) в ипотечно вземане.
При встъпване в дълг по чл. 101 ЗЗД не настъпва промяна, която би засегнала интересите на кредитора, затова и неговото съгласие не е необходимо. Необходимостта от вторично вписване на договора за встъпване в дълг може да се обоснове с нуждата ипотеката да обезпечава и новото солидарно задължение, тъй като е налице възможност първоначалният длъжник да бъде освободен (например чрез опрощаване), а да остане отговорен само встъпилият съдлъжник.
Няма промяна, налагаща вторично вписване, при първоначално определени съдлъжници, когато се сменя качеството кредитополучател на един от тях и вместо него за такъв се посочва друг от солидарните длъжници.
2.1.3. До смяна на страните по облигационното отношение може да се стигне и по други начини.
Няма изрично правило, което да предвижда вписване на прехвърлянето на търговско предприятие, в което е включено обезпечено с ипотека вземане. В литературата се приема, че вписването следва да се извърши по аргумент от чл. 22а ПВ. 5 Аргументът може да се приеме условно – ако ипотеката се разглежда като вещно право, включено в актива на предприятието. Подобно е положението при правоприемството, което настъпва при преобразуване на юридически лица. В чл. 263и, ал. 6 и чл. 264з, ал. 4 ТЗ е предвидено, че когато в имуществото на преобразуващо се дружество има вещно право върху недвижим имот, съдебното решение за вписване на преобразуването се вписва и в имотния регистър.
2.2. Изменение на кредитното отношение чрез новация
Чрез новиране на задължението може да се изменят както страните (при субективна новация), така и други елементи на правоотношението (при обективна новация). Поради погасителното действие на новационния договор, запазването на ипотеката за нововъзникналото задължение е изключение от принципа за специалност, изрично уредено в чл. 107 ЗЗД. До този ефект обаче може да се стигне само в случай че договорът за новация е бил вписан към ипотеката. Липсата на срок, в който да бъде извършено това вписване, създава известна несигурност. Обезпеченото с ипотека задължение е погасено по силата на договора, което води по принцип до погасяване и на ипотечното право. В един последващ момент (този на вписването на договора) се оказва обаче, че ипотеката “възкръсва”. А какво би станало, ако междувременно на основание извършената новация е поискано заличаване на ипотеката?
2.3. Необходимост от съгласие на собственика
В случаите на заместване в дълг и на новация е предвидено, че ипотеката ще се запази, ако лицата, които са дали обезпечението, се съгласят за това. Ако лицето, което е учредило ипотеката, вече не е собственик на имота, то няма интерес от подобна защита. Необходимо е съгласието на настоящия собственик на имота. 6 За разлика от заместването в дълг, при новацията съгласие трябва да даде и длъжникът, който е ипотекирал свой имот.
Съгласието трябва да бъде дадено най-късно до момента, в който договорът за заместване или за новация поражда действие. При липса на съгласие се стига до погасяване на ипотеката. Възможно е обаче даването на съгласие да се предвиди като отлагателно условие по договора.
По правната си същност съгласието е едностранно изявление, а не договор. Но то може да бъде инкорпорирано в новационния договор. По този начин ще се избегнат проблемите, които може да предизвика липсата на форма на съгласието (каквато законът не изисква), както и невъзможността то да бъде вписано, тъй като не е предвидено изрично вписване на този акт.
3. Изменение на ипотечния договор
3.1. Допустимост
Принципната възможност за изменение на всеки договор е уредена в чл. 20а ЗЗД. Съглашение между страните, с което те целят изменение на облигационното отношение, дори и на негови съществени елементи (например предмета), щом то се запазва (а не се погасява), може да се определи като анекс.
С оглед на уредената възможност при новацията ипотеката да се запази за новото вземане, едно различно от първоначално обезпеченото, по аргумент от по-силното, може да се приеме, че е възможно изменение на ипотечния акт с анекс, стига това да не води до нарушаване на принципа на специалност.
Страните по кредитното и обезпечителното отношение могат да имат интерес от изменение на договора за ипотека, въпреки че съгласно чл. 174 ЗЗД ипотеката обезпечава вземането, независимо от настъпилите в него промени, т.е. и без да е необходимо настъпилите изменения да се отразяват в ипотечния акт. Интересите на трети лица не биха могли да бъдат застрашени, тъй като императивно е поставена граница на релевантните промени – до размера на първоначално вписаната сума (размер) на вземането.
В случая обаче се стига до изменение не само на облигационно отношение, а и на една вещна тежест, което би могло да засегне и права на трети лица. Този аргумент не може да разколебае допустимостта от изменение на договора за ипотека. Преди всичко, такава опасност за третите лица (и за правната сигурност в по-общ план) не съществува, понеже вписването на изменението ще има конститутивно действие и не би могло да се противопостави на трети лица, които са вписали актове преди извършването на това вторично вписване.
Допълнителен аргумент за допустимостта на подобно изменение може да се извлече от предвидената в чл. 586, ал. 1 ГПК възможност с нотариален акт да се измени “друго вещно право върху недвижим имот”. Тезата за неизменното съдържание на вещните права и тежести не бива да се абсолютизира. Ограничението на договорната свобода в тази област трябва да се прилага в разумни граници. Така например, правото на строеж би могло да се измени преди извършване на строителството по отношение на обектите, за изграждането на които е учредено. Няма пречка ипотеката да бъде изменена съобразно промените в кредитното отношение, въпреки че тя има действие и по отношение на тях по силата на чл. 174 ЗЗД.
Вписването на такъв договор не е предвидено в чл. 171 ЗЗД, тъй като става въпрос за нотариален акт, който подлежи на вписване на общо основание.
3.2. Възможни хипотези
Може да се поддържа, че в определени случаи изменението на ипотечния акт е наложително. Това са хипотезите, оставащи извън обхвата на чл. 174 ЗЗД – тези промени в обезпеченото вземане, които се налага да се отразят поради принципа на специалност. А според чл. 167 и 170 ЗЗД в ипотечния акт трябва да бъде идентифицирано обезпеченото вземане, наред с което да бъде посочен и неговият падеж. Разбира се, правното основание на обезпеченото вземане (неговият източник) не може да се променя, освен при новация. Същото важи и за промяната на основанието (клаузата) на договора.
Посочването на падежа на вземането е необходимо, за да е известен моментът, след който кредиторът има право да търси реализирането на ипотечното си право.
При договора за банков кредит падежът (срокът) е съществен елемент на съдържанието на договора (чл. 430, ал. 1 ТЗ). При промяна на срока за връщане на сумата по договора за банков кредит интересите на трети лица поначало не се засягат. Ако първоначално определеният падеж е настъпил, а срокът е продължен, третите лица разбират, че имотът веднага може да бъде изнесен на публична продан. Ако срокът е съкратен, изпълнението би могло да ги изненада неприятно. Падежът е задължителен елемент от съдържанието на кредитния договор и на договора за ипотека и има значение преди всичко за възможността кредиторът да се снабди със заповед за изпълнение въз основа на ипотечния акт по реда на чл. 410 и сл. ГПК. Банката може да направи това и по извлечение от сметката – чл. 60, ал. 1 ЗКИ.
В случаите когато падежът не е определен, вземането е изискуемо веднага (чл. 69, ал. 1 ЗЗД).
При изменение на срока ипотеката ще продължи да обезпечава промененото вземане по силата на чл. 174 ЗЗД. 7 Все пак, отразяването на изменението на срока в договора за ипотека, когато падежът се отлага, е в интерес на длъжника и на собственика на имота.
В някои случаи продължаването на срока чрез допълнително споразумение между страните се използва, за да се запази ипотеката като обезпечение за допълнително отпуснати в заем средства, до размера на първоначално вписаната сума. Тази практика би довела до значителни рискове за кредитора. Ако първоначално обезпеченият кредит е бил погасен напълно и е даден нов, този факт би довел до погасяване и на ипотеката, въз основа на което тя би могло да бъде заличена.
Продължаването на срока при кредит за оборотни средства, които многократно се използват и възстановяват от длъжника през определения срок, представлява от икономическа гледна точка ново кредитиране. Но запазването на ипотеката чрез непрекъснато продължаване действието на договора за кредит, преди да е изтекъл срокът му, формално не противоречи на акцесорния й характер, доколкото задължението остава същото.
При ипотека, учредена като обезпечение по договор за банков кредит, е налице още един съществен елемент, който би могло да се промени. Според чл. 430 ТЗ с договора банката се задължава да отпусне на заемателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок, а заемателят се задължава да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичане на срока. Възможно е изменение на целта и/или на условията по кредита. Понеже те са съществен елемент на кредитния договор, идентифициращ вземането, страните имат интерес и тези промени да се отразят в ипотечния акт, макар и това да не е задължително. Ако тази промяна не е извършена чрез новиране на стария дълг, не е необходимо тя да се отразява по някакъв начин върху вписването на ипотеката. Такава промяна попада в кръга на предвидените в чл. 174 ЗЗД.
3.3. Изменение на договора или поправка на нотариалния акт?
Във всички други случаи, въпреки че не е налице интерес от изменение на ипотечния акт поради действието на ипотеката и след извършването на изменения във вземането (чл. 174 ЗЗД), за страните може да са налице странични съображения, за да предпочетат да направят изменение на договора за ипотека.
Разбира се, че договорът, с който се изменят условията по ипотеката, следва да бъде сключен в нотариална форма и страна по него да бъде собственикът на имота към момента на извършване на изменението. 8
По данни от практикуващи юристи в сферата на банкирането съдиите по вписванията отказват да вписват нотариални актове за изменение на договор за ипотека, която вече е вписана. Търсейки път към постигане на подобен резултат, страните използват формата на поправка на нотариалния акт, с който е била учредена ипотеката. Допустимостта на поправки в нотариални актове не е изрично уредена, но се извежда от приложението на правилата за съдебните актове, а поправката на съдебно решение е уредена в чл. 247 ГПК. Поправки са наложителни, когато след съставянето и вписването на акта е открита грешка – например в описанието на ипотекирания имот, в размера на вземането и т.н.9 Нотариалният акт за поправката се вписва допълнително и редът на ипотеката с настъпилите промени ще има сила от вписването на поправката. В отношенията между страните обаче поправката би следвало да породи действие с обратна сила, доколкото те заявяват, че първоначалното им волеизявление не е било отразено точно. Това различие в действието на поправката би могло да породи проблеми.
В практиката си ВКС не взема отношение по въпроса допустимо ли е с нов нотариален акт да се измени учредена вече ипотека. Единственото определение по въпроса към момента, е Определение № 559/02.10.2009 г., II т.о. В жалбата се сочи, че с анекс към договора за банков кредит са променени валутата, с която длъжникът да изплаща задължението си, размерът на определените по кредита договорна и наказателна лихва, след което във формата на нотариален акт тези промени са били отразени в договора за ипотека. Отказът за вписване е бил обжалван, включително и пред ВКС, но съставът на ВКС е намерил, че не са налице основания за допускане на обжалването.
Във връзка с практиката да се отказва вписване на такива нотариални актове е наложително да припомним, че когато се представи акт за вписване в нотариалните книги, съдията по вписванията може да откаже исканото вписване само на следните основания: 10
1) ако актът не подлежи на вписване; 2) ако той не е съставен съобразно изискванията за форма, предвидени в закона – официален документ или частен документ във формата на нотариален акт или с нотариална заверка на подписите; 3) ако актът няма необходимото съдържание съгласно чл. 6 от Правилника за вписванията – индивидуализация на страните и на имота; 4) ако не е представена скица – копие от кадастралната карта, когато конкретният имот се намира в район с одобрена кадастрална карта; 5) ако не е внесена необходимата такса за вписването (когато такава се дължи); и 6) ако не са представени доказателства за изпълнението на изискванията на чл. 264 ДОПК (освен при вписването и отбелязването на съдебно решение).
Настоящата статия е по-скоро провокация към тези, които застъпват противоположното разбиране, да изложат своите аргументи, което би могло да предизвика полезна дискусия.
Проф. д-р Методи МАРКОВ
____________
1 Вж. предходна статия по въпроса: М. Марков, Допустимост на промени в договорната ипотека, обезпечаваща банков кредит, “Пазар и право”, 2003, кн. 12, с. 22.
2 Вж. А. Калайджиев, Облигационно право, обща част, 2007, с. 302.
3 Така А. Калайджиев, цит. съч., с. 717. Според Кр. Стойчев, За промените в правния режим на ипотеката (няколко критични бележки), “Търговско право”, 2001, кн. 3, до изменението на чл. 171 ЗЗД се е имала предвид законната суброгация. И след изменението становището остава вж. А. Кожухаров, ред. П. Попов, цит. съч., с. 679.
4 Вж. А. Калайджиев, цит. съч., бел. под линия на с. 716.
5 Вж. А. Калайджиев, цит. съч., с. 717.
6 По-подробно вж. Марков, М. Допустимост на промени в договорната ипотека, обезпечаваща банков кредит, “Пазар и право”, 2003, кн. 12.
7 Че промяната на падежа не подлежи на вписване приема и А. Калайджиев, цит. съч., с. 717.
8 Вж. Решение № 8/1997 г., V г.о.
9 Вж. Омарбалиев, Хр. Ръководство по нотариални действия във връзка със собствеността, 1992, с. 299.
10 Така Определение № 410/28.11.2008 г., III г.о.
