Промените в Закона за обществените поръчки (ЗОП), приети през ноември 2011 г. и през април 2012 г., запазват забраната в чл. 69а, ал. 1 ЗОП да се отваря пликът с цената на участник, чиято оферта не отговаря на изискванията. За съществено се приема това нарушение, което е рефлектирало върху съдържанието на административния акт, включително и с препятстване пред достигането до противоположно по смисъл разрешение в административното производство1. Не буди съмнение, че не води до отмяна на решението за избор на изпълнител, ако конкурсната комисия, която след като е отворила плика с ценовото предложение, намира пропуски или несъответствия в техническото предложение на участника, които налагат неговото декласиране. При това положение необходимо е възложителят да обоснове несъществено нарушение 2 в хода на работата на комисията, за да покаже, че отварянето на цената като процедурно действие в противоречие с чл. 69а, ал. 1 ЗОП не влияе върху издадения краен акт.
Кога отварянето на плик № 3 с цената въобще не се третира като нарушение, а представлява законосъобразно действие на комисията? Поради императивния характер на разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 ЗОП в практиката предизвиква затруднение разграничението на нарушаването му от законосъобразното действие на оповестяване на цената на участник, който отговаря на изискванията за подбор, но впоследствие основателно бива предложен за отстраняване. За да докаже възложителят, че не е налице нарушение и комисията законосъобразно е прочела цената на отстранен участник, трябва да се преценят внимателно всички нейни действия. Най-често те са обусловени от спецификата на поръчката, т.е. от заложените от възложителя условия, от една страна, и от друга, от установената фактическа обстановка по време на разглеждането на плик № 2 и плик № 3 от офертата.
Специфично условие на възложителя, което би могло да доведе до отварянето на плик № 3, без до този момент да е извършено оценяване на офертата, е възприемането на критерий за оценка „най-ниска цена“. При липсата на други показатели, освен цената, които да бъдат оценени още при разглеждането на плик № 2, допускането до оценяване на участник, който съобразно документите в плик № 1 отговаря на изискванията за подбор и е представил в плик № 2 необходимите документи според указанията за подготовката на офертата от документацията, се извършва едва след отварянето на плик № 3 3. При обявяване на поръчка с предмет ремонт, например, това е моментът, в който комисията извършва проверка дали в ценовата оферта съответният участник е предложил единични цени за всяка дейност съгласно техническата спецификация. Напротив, незаконосъобразно би било бездействието на комисията, ако тя не отвори ценовото предложение на участник, чиято оферта вследствие разглеждането на плик № 1 и плик № 2 не е предложена за отстраняване по реда на чл. 69, ал. 1 ЗОП. Улеснение за участниците и възможност те да достигнат до възможно най-късен етап от процедурата е предвиждането на декларация, че предлаганата услуга ще отговаря на всички технически данни и изисквания, посочени в техническата спецификация. Освен тази декларация, подписана безусловно от участника, мотивира като правилно отварянето на плик № 3 и разяснение по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, което насочва към плик № 3 за уточняване на възникнали съмнения за евентуални несъответствия между техническото предложение в плик № 2 и техническата спецификация на възложителя. Ако след запознаване със съдържанието на ценовото предложение констатираните на по-ранен етап различия от техническо естество вече бъдат квалифицирани като нарушение на изискванията на възложителя за обхвата на дейностите, включени в цената на услугата, то комисията е длъжна да предложи участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Възможни са две хипотези. Фактическите мотиви на такова предложение е възможно да се свеждат само до несъответствия с оглед ценовото предложение, в случай че участникът калкулира в цената и дейности извън предмета на поръчката. Предвид необходимостта от посочване на единични цени, доколкото както в плик № 2, така и в плик № 3 фигурира непълно или неточно изброяване на конкретните дейности с посочена цена, участникът бива предложен за отстраняване поради несъответствия едновременно в ценовото и в техническото предложение.
Константна е практиката на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) при произнасянето й по конкретни казуси от приложението на ЗОП, която приема, че и след отварянето на ценовата оферта комисията, установявайки пропуски или несъответствия в офертата на участника, които водят до неговото декласиране, е длъжна да го предложи за отстраняване. При запознаване с ценовото предложение задължение на комисията е да включи офертата в списъка на предложените за отстраняване не само поради пропуските в ценовото предложение, щом част от проблемните въпроси рефлектират и върху подаденото техническото предложение и не е възможно да бъдат отстранени по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП. По този начин констатирани по-рано несъответствия намират израз в преценка за нарушение на изискванията на поръчката във финалния момент от разглеждането на офертите. Интерес представлява случаят, разгледан от КЗК в Решение № 490 от 04.05.2010 г.4 Жалбоподателят твърди, че възложителят е допуснал сериозно нарушение, като го е отстранил в качеството му на участник в обществена поръчка след отваряне на ценовата му оферта, но във връзка с техническото му предложение. Жалбата е оставена без уважение, тъй не се споделя от КЗК изнесеното в нея твърдение, че отваряйки и оповестявайки ценовата оферта на даден участник възложителят е следвало да се е съгласил с нея и с техническото му предложение и след отварянето на цената не би могъл да го отстрани поради несъответствие с изискванията в документацията за всеки вид заявена стока за доставка. В свое Решение № 866 от 20.07.2010 г.5 КЗК възприема позицията на възложителя, че отстраняването на даден участник едва след отваряне на цената му не е нарушение на чл. 69а, ал. 1 ЗОП, дори и причините за отстраняването да са констатирани по-рано, ако тези причини стават неоспорим факт едва след отварянето на плика с цената. Тя не споделя аргумента на жалбоподателя, че участникът е трябвало да бъде отстранен още в публичното заседание за първоначалното отваряне на офертите, щом именно тогава е констатирано от комисията обстоятелството, че е налице в офертата му един плик „Предлагана цена“, а този участник участва за две обособени позиции. Според КЗК, доколкото е съществувала възможност в общия плик „Предлагана цена“ да се съдържат други два плика с цена за отделните позиции и това би могло да се установи от комисията едва на етап отваряне на ценовите предложения, то комисията напълно законосъобразно не е отстранила участника още на първото си заседание. В този смисъл е и Решение № 1039 от 27.07.2011 г. на КЗК.
Сред най-новите решения на КЗК подходящ пример дава Решение № 228 от 07.03.2012 г.6 На първо място, жалбоподателят твърди, че е указание на възложителя участниците да поставят непопълнени количествени сметки в плик № 2, като още при отварянето на техническото предложение оценителната комисия е следвало да констатира нарушение на условията, без да отваря плик № 3 с ценовото предложение. Според КЗК подобно твърдение е неоснователно. В решението й се стига до извода, че количествените сметки дори и да част от техническото предложение на участниците, то неправилното им остойностяване при подготовката на офертите е извършено при формиране на ценовите предложения, а не при офериране на техническите предложения за изпълнение на поръчката. На второ място, жалбоподателят възразява, че най-ниската предложена цена, както и стойността на единичните показатели за ценообразуване, са станали достояние на допуснатите участници, въпреки че по-късно процедурата е била прекратена. Това твърдение също е опровергано. Съгласно разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 ЗОП пликът с цената, предлагана от участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, не се отваря. В случая обаче, законосъобразно оценителната комисия е отворила ценовите предложения на допуснатите до този етап участници е извършила своите действия в съответствие с условията на процедурата.
Отстраняването на участника в обществена поръчка настъпва по силата на решението за класиране и избор на изпълнител, което има характера на индивидуален административен акт, а комисията е помощен орган на възложителя, чийто окончателен протокол представлява фактическото основание за издаването му. Действията на комисията в изпълнение на разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 ЗОП, не подлежат на самостоятелно оспорване, както приема КЗК в свое Определение № 153 от 18.02.2010 г.7 Според цитираното определение като помощен орган оценъчната комисия действа с нарочна оторизация от името на възложителя, но нейните действия следва да бъдат приети от страна на възложителя, който с последващ акт обективира своята воля по отношение на избора на изпълнителя. КЗК се е произнесла с Решение № 16 от 17.01.2012 г.8 по жалба с твърдение, че комисията е отворила цената на участник, който не отговаря на изискванията. Решението е в полза на комисията, действала като помощен орган на възложителя. В решението КЗК напомня, че възложителят, а не комисията, обявява с мотивирано решение класирането на участниците, като в него посочва и отстранените от процедурата участници и оферти и мотивите за отстраняването им, т.е. отстраняването или декласирането на оферти от процедурата се извършва с крайния акт на възложителя.
При нормалното протичане на процедурата за обществена поръчка приемането на работата на комисията, обективирана в окончателния протокол по чл. 72 ЗОП, е извършено с решението на възложителя за класиране и за избор на изпълнител. Действията на комисията обуславят фактическите мотиви на това решение, защото то се основава на окончателния протокол от работата й. В случай че възложителят отправи задължителни указания до комисията, то нейната работа се възобновява и повторно се провежда нейно заседание по разглеждане на офертата, дори и ценовите оферти да са отворени и въпреки че като основание за отстраняване се сочат единствено обстоятелства от разгледаните преди отварянето им документи, предназначени да доказват съответствие с техническата специфкация на поръчката. Пример от практиката е работата на комисия, назначена през 2010 г. за провеждане на обществена поръчка с предмет „Доставка на обувки за българската армия“. По законосъобразността на действия на комисията в процедурата, от които е произтекло отстраняване на участниците, въпреки осъщественото преди това оповестяване на ценовите оферти, КЗК се е произнесла с Решение № 735 от 09.06.2011 г. 9
Отстраняването на участник след отварянето на ценовото му предложение е защитимо като позиция на комисията, ако се извлича от разпоредбите на чл. 54, ал. 1 З, чл. 68, ал. 11 и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. В този контекст разпоредбата на чл. 69а, ал. 1 ЗОП следва да се разбира като презумпция, че отговаря на изискванията оферта, чието ценово предложение в плик № 3 е отворено от комисията. Тази презумпция, обаче, е оборима, като в потвърждение на това стои задачата комисията да изложи убедително фактическата ситуация по разглеждането на плик № 2 и плик № 3.
Важно практическо значение има хипотезата, при която документите в плик № 3 опровергават съмненията, че техническото предложение на единия от двамата допуснати участници не отговаря на изискванията и ако тези документи не обуславят на собствено основание други причини за отстраняване. В хипотеза до оценяване по критерия най-ниска цена биха били допуснати двама участника. При спазване на принципа за гарантирането на конкуренция, определен съобразно целта на ЗОП10, ако помощният орган на възложителя е използвал всички възможни способи за събиране на непротиворечива информация, той формира еднозначни изводи, че офертата не подлежи на оценяване, респективно на класиране. Работата на комисията в тази насока е в интерес на участника, доколкото позволената от закона цел предполага с подаването на оферта участникът да се стреми към спечелване на състезанието за предстоящия договор11, т.е. да премине през всички етапи на поръчката. Затова той няма правен интерес да обжалва избора на изпълнител поради действията, довели до продължаване на участието му. За да се промени резултатът от състезанието при две подадени оферти, участникът трябва да твърди, че класираният на първо място негов конкурент също не отговаря на изискванията и затова процедурата подлежи на прекратяване12. Но стремежът към гарантиране на конкурентното начало е от полза и за възложителя, който при допускането на една-единствена оферта до оценяване обсъжда възможността да прекрати процедурата поради липса на конкурентна среда13. От изложеното се очертава следният извод. Отговорност на комисията за разглеждането на офертите е да пристъпи към решение да предложи отстраняване едва когато са изчерпани всички правни възможности за доказване на съответствието на подадената оферта с изискванията.
Обратно, дори и при най-малкото съмнение, че несъответствието не е доказано категорично или ако не е възможно да се установи пълният му обхват, може да се стигне до хипотезата на чл. 128г ЗОП от административнонаказателните разпоредби и в разрез с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП да бъде отстранена оферта въпреки съответствието й с изискванията. В процедурата като проявна форма на т.нар. „процесуална дискреция“ за събирането на доказателства въз основа на конкретна преценка, че в случая тези доказателства са необходими14, се явява от комисията изискването на разяснения от участника. Комисията е длъжна да провери съответствието на офертата на даден участник с предварително обявените условия, включително и що се отнася до условията за изпълнение на поръчката, и в този смисъл е издадено Решение № 1294 от 08.12.2009 г. на КЗК15. Описаният в това решение казус показва, че крайният акт на възложителя би бил незаконосъобразен, ако при възникнало съмнение за обстоятелства, посочени от участника в офертата, комисията не изпълни вменените й задължения и не изиска съответни разяснения поради допусната погрешна преценка относно необходимостта от отправянето на запитване. Едва след изясняване по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП на възникнал релевантен за окончателната й преценка въпрос, би се стигнало до обоснован извод за несъответствието на офертата с изискванията на възложителя. При разглеждането на офертата тя е длъжна да се придържа към целта на ЗОП за ефективно разходване на бюджетните средства (чл. 1 ЗОП). Затова несъответствията в техническото предложение от плик № 2 се превръщат във фактически мотиви за отстраняване едва след отварянето на плик № 3, защото на този етап след съпоставянето на дейностите по ремонтната ведомост между ценовата оферта и документацията е възможно да бъде доказано безспорно, че предлаганата цена не се покрива с дейностите по предмета на поръчката. При условие че за дейности, които предварително са обявени в спецификацията като необходими за възложителя, е предложена цена, то евентуално несъответствие поради предложение с т.нар. информационен характер, без да е обвързващо за възложителя, не би било годно само по себе си да доведе до законосъобразно отстраняване на офертата. В този смисъл е Решение № 10628 от 15.07.2011 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение16, с което съдът се произнася по подадени жалби срещу Решение № 644 от 19.05.2011 г. на министъра на отбраната за обявяване на класиране и определяне на изпълнител. Съображението, което привежда съдебният състав в цитираното решение от 15.07.2011 г.,
за да обоснове като неправилно отстраняването на оферта поради твърдяни от възложителя несъответствия, е, че тези несъответствия са изяснени посредством подадените от отстранения участник две декларации, че ако бъде избран за изпълнител, той ще изпълни съответните условия по документацията за подлежащите на доставка стоки. В обратен смисъл е изводът на КЗК в Решение № 644 от 19.05.2011 г. в частта му, отменена вследствие произнасянето на съда. По същия казус неправилно КЗК е преценила, че спорният документ е част от офертата на участника и подлежи на разглеждане и оценка, като го е съпоставила с условията на поръчката, обявени в документацията за участие.
Както се вижда, ключов е въпросът кое различие между записаното в офертата в сравнение с формулировката в обявлението и документацията представлява несъответствие. Според Решение № 4698 от 12.04.2010 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение17, не представляват мотив за законно отстраняване на участник несъответствия, които се дължат на техническа грешка. Така например е приемливо предлагането на цена за същото количество от същия вид строителна дейност, както е по предмета на поръчката, ако мерната единица неточно е изписана в метри вместо в квадратни метри или ако по дадена величина при една и съща мерна единица се сочи различна числена стойност. Грешка при сходство между изписването на букви на латиница, като например „VV“ вместо „W“, също се смята за оправдано. В този контекст техническата грешка е още едно от необходимите разграничения, за да открои конкурсната комисия действителните несъответствия в офертата и да направи непротиворечив извод за неспазване на обявените изисквания на възложителя в обществената поръчка.
Полина ЦОКОВА, юрист
___________
1 Съществени нарушения, които водят до връщане на комисията на етап разглеждане на офертата, са установени от КЗК в производствата, завършили с Решение № 1026 от 09.09.2010 г., Решение № 976 от 19.08.2010 г., Решение № 948 от 29.07.2010 г., Решение № 643 от 08.06.2010 г., Решение № 894 от 08.07.2011 г. По-рядко процедурата подлежи на прекратяване поради невъзможност извършените съществени нарушения да бъдат отстранени при повторното разглеждане на офертите, например Решение № 1154 от 08.09.2011 г. – www.cpc.bg (22.04.2012 г.)
2 Несъществени нарушения са констатирани от КЗК в хода на обжалването на решението за избор на изпълнител в следните случаи: Решение № 1473 от 25.10.2011 г., Решение № 989 от 21.07.2011 г., Решение № 739 от 09.06.2011 г., Решение № 303 от 15.03.2011 г., Решение № 541 и Решение № 542 от 20.05.2010 г. – www.cpc.bg (22.04.2012 г.)
3 В новата редакция на чл. 69а, ал. 2 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., прецизно са изброени стъпките, които да следва комисията при избор по критерия икономически най-изгодна оферта.
4 Решението е цитирано по Правно-информационна система „Апис“.
5 Решението е цитирано по Правно-информационна система „Апис“.
6 Решението е налично на официалния сайт на КЗК www.cpc.bg към 16.04.2012 г.
7 Решението е цитирано по Правно-информационна система „Апис“.
8 Информирането за практиката по възлагането на обществени поръчки на конкретния възложител, до който се отправя офертата, намирам за удачен подход, защото придържането към трайната практика на възложителя може да ориентира заинтересованите лица да подготвят офертите си по начин, че те да бъдат обект на оценяване и класиране, а не на отстраняване.
9 В контекста на модерното административно правораздаване до този желан и за възложителя, и за участниците резултат се свежда провеждането на принципа на защитата на оправданите очаквания. В чуждестранния опит относно съблюдаването на този принцип необоснованото отклонение от константната практика се отъждествява на липса на задоволителни мотиви и може да води дори до отмяна на акта. – Тодоров, Ив. Издаване на индивидуални административни актове. С., 2004, 128-130. Решението е налично на официалния сайт на КЗК www.cpc.bg към 16.04.2012 г.
10 Преследването на целта, която е предвидил законодателят, разграничава свободата при издаването на индивидуалния административен акт да се изберат начините за достигането й от произволните действия встрани от предвидената цел. – Стайнов, П. Административно правосъдие. С., 1993, с. 410.
11 В ЗОП санкция е предвидена както за участник, който след изтичане на срока за подаване на оферти оттегли офертата си, така и за класираният на първо място участник, който откаже да сключи договор. Изготвянето на т. нар. привидна оферта се квалифицира като неправомерна цел. Според КЗК (вж. Решение на КЗК № 570 от 20.05.2010 г., публикувано в интернет на адрес: http://www.cpc.bg/storage/file/CPC%20Guidelines%20Bid-rigging%20final.doc) се извършва тръжна манипулация, когато цел при подаването на оферти е единствено привидно да създадат впечатление за разгръщане на конкуренция между участниците в процедурата. На практика налице е мнима оферта, която съдържа специални условия, за които предварително лицето, което я подава, знае, че са неприемливи за възложителя.
12 Такъв случай е описан в Решение на КЗК № 79 от 31.01.2012 г., оповестено на официалния сайт на Комисията, с което е уважена жалбата на единствения отстранен участник, защото предлаганият от него артикул е същият като този на спечелилия поръчката изпълнител. Предложението за отстраняването на жалбоподателя е законосъобразно действие на комисията. Едновременно с това, разглеждайки единствено изготвената от участника сравнителна таблица с посочените от характеристики, комисията е взела и неправилното решение да допусне до следващия етап на процедурата другата оферта, вместо да я отстрани от участие. В резултат процедурата подлежи на прекратяване на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. В този смисъл вж. и Димова, Е. Въпроси и отговори по обществените поръчки. – Търговско и конкурентно право, 2012, № 3, с. 63.
13 Такъв е примерът в Решение № 74 от 13.05.2010 г. на министъра на отбраната с правно основание чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП, достъпно към 16.04.2012 г. в Интернет на адрес: http://www.aop.bg/case2.php?mode=show_doc&doc_id=399647&newver=2
14 Зиновиева, Д. Компетентност на административните органи. С., 2000, с. 156.
15 Решението е налично на официалния сайт на КЗК www.cpc.bg към 16.04.2012 г.
16 Решението е налично на официалния сайт на ВАС http://www.sac.government.bg към 22.04.2012 г.
17 Решението е цитирано по http://www.sac.government.bg към 22.04.2012 г.
