1. Реален или консенсуален договор е заемът за потребление?
Предварителен договор за заем
Съгласно легалната дефиниция на заема за потребление, дадена в чл. 240 ЗЗД, заемът е договор, с който заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължава да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество. Изразът “заемателят предава в собственост” е основание да се приема, че договорът е реален, т.е. сключва се с предаването на парите (вещите).1
При реалните договори обикновено не се предвижда последователност за осъществяването на двата основни елемента от фактическия състав – постигането на съгласие и предаването. Възможни са две хипотези: 1) по-рядко срещаната на практика – предаването да предхожда съгласието. Обикновено в тези случаи става въпрос за предадени на друго основание пари или вещи, за които впоследствие се постига съгласие да се считат дадени в заем. Към тази хипотеза могат да се причислят и случаите, когато парите (вещите) въобще не са предавани, а се дължат на друго основание (например като цена по договор за продажба); 2) когато съгласието е постигнато преди предаването. В този случай чрез предаването се завършва фактическият състав на сделката.
Постигнатото съгласие може да се разглежда и в друга светлина – като предварителен договор.2 За такъв може да се говори, когато страните са се съгласили предаването да стане след определено време, иначе казано, заемодателят е обещал, задължил се е да даде заем (чл. 241 ЗЗД).
Тази конструкция е изведена от принципното разбиране за реалния характер на договора за заем, но не отговаря на същността на предварителния договор.
И наистина, един договор, който е уреден като реален, не би могъл по съгласие на страните да се сключи като консенсуален, освен ако законът допуска изрично това. Реалният характер на договорите е установен в обществен интерес, следователно с императивни правни норми. Предаването е този допълнителен елемент на фактическия състав, който, подобно на изискването за форма за действителност, създава сигурност в оборота. Ето защо, подобно на нищожността поради неспазване на формата, неосъществяването на предаването при реалните договори води до непораждане на правните последици, но по друг механизъм – като незавършен фактически състав. Въпросът е докога може да се очаква довършването му? Внасянето на яснота по този въпрос може да се постигне чрез признаването на задължение за даване на заема. Така се създава сигурност в отношенията – постигнатото съгласие не остава правно ирелевантен елемент на незавършен фактически състав, а поражда задължение.
Какъв е характерът на това задължение? Въпросът може да се постави и от друга страна – какъв е характерът на правото на заемателя да иска даването на обещания заем? Оказва се, че фигурата на предварителен договор за заем е непригодна да обясни задоволително характера на правото на заемателя. Общоприето е, че при липсата на доброволно изпълнение на задължение от предварителен договор възниква преобразуващо субективно право да се иска обявяване на окончателния договор за сключен. Това право се упражнява по съдебен ред, чрез конститутивен иск. Правилно се посочва в литературата, че предаването на заетата сума или вещ не може да бъде заместено с решение на съда по чл. 19, ал. 3 ЗЗД.3 Това би довело до абсурдния резултат, след като съдът обяви договора за заем за сключен, заемодателят да се окаже длъжник да върне на заемодателя нещо, което не е получил.4
Щом като решението по чл. 19, ал. 3 ЗЗД не е достатъчно, за да се счита договорът за заем за сключен, налага се друго обяснение на задължението, уредено в чл. 241 ЗЗД. То може да се обоснове с вещнопрехвърлителното действие на договора. Предмет на заема за потребление са заместими (значи по принцип родово определени) вещи. Затова вещното действие на договора не може да настъпи само с постигане на съгласието, а е необходимо предаването им. Няма пречка обаче да настъпи облигационното действие и да възникне задължението за прехвърляне на собствеността и предаване на определена сума или на определено количество вещи с определено качество.
Следователно при заема съгласието по смисъла на чл. 241 ЗЗД поражда задължение за даването му (за прехвърляне на собственост и предаване). Изпълнението на това задължение може да се търси с осъдителен иск за реално изпълнение (чл. 79 ЗЗД). Налице е договор за заем, а не предварителен договор.5 Въз основа на него може да се иска нещо повече от сключване на окончателен договор – реалното предаване на обещаната сума или вещи.
Налага се изводът, че договорът за заем в този случай е консенсуален договор. Трябва да се има предвид обаче, че в чл. 241 ЗЗД се урежда изключение, а не правилото. Затова не би било редно да се стига до обобщението, че договорът винаги има консенсуален характер.6 Обосноваването на тезата с договора за банков кредит също ни води към изключение от общото правило на чл. 240 ЗЗД. Договорът за банков кредит има специална уредба като вид търговска сделка в чл. 430 и сл. ТЗ. Той наистина е уреден като консенсуален договор, но в отклонение от общите правила за заема по ЗЗД.7 Изправени сме пред пословичната истина, че изключенията потвърждават правилото. Тяхното съществуване е оправдано само ако е налице общо правило в обратен смисъл. Такова е именно правилото на чл. 240 ЗЗД, според което договорът за заем е реален договор.
Оказва се, че законодателят е отстъпил от принципното положение, че реалният характер на договорите е императивно уреден. При заема е допусната изрично възможността по волята на страните да се придаде правно значение на постигнатото съгласие за даване на заем. В този случай правната сигурност би могло да бъде по-добре защитена чрез установяване на изискване на форма за действителност, но законодателят е преценил, че изискването към формата за доказване е достатъчно.8
2. Двустранен договор
В хипотезата “обещаване на заем” (чл. 241 ЗЗД) за заемодателя възниква задължение за даване на заема. Всъщност това са две задължения – за прехвърляне на собственост и за предаване на сумата (вещите). И двете задължения се изпълняват с акта на предаването, едновременно. В случай на изпълнение на това задължение (под условие) за заемателя възниква насрещното задължение за връщане на заетата сума или вещи. Налице е насрещност на задълженията, синалагматичност.9 Следователно в тази хипотеза договорът има двустранен характер.10
Тази характеристика на договора поражда и някои въпроси.
2.1. На първо място – възможно ли е страните по договора да използват възражение за неизпълнен договор, в случай че другата страна не изпълнява своите задължения?
Възражението за неизпълнен договор е средство за пасивна защита на всяка от страните по двустранен договор. Съгласно общото правило на чл. 90 ЗЗД то се състои в правото на длъжника да откаже изпълнение на своето задължение, докато бъде удовлетворено насрещното му вземане по същото правоотношение (в качеството му на кредитор). То произтича от общия принцип за едновременност при изпълнението на насрещните задължения.
В случая обаче, както бе посочено, задължението на заемодателя за предаване на обещания заем трябва да бъде изпълнено първо по време. Въпреки взаимната им обусловеност, двете задължения се изпълняват последователно. Смисълът на кредитирането се крие именно в отлагането на изискуемостта на вземането на заемодателя, който трябва да предостави за известно време предмета на заема на разположение на заемателя. Това се отнася и до задължението за лихва, освен ако е уговорено предварителното й заплащане.
Следователно заемодателят не би могъл да откаже даването на обещания заем до изпълнение на насрещното задължение. В хипотезата на последователно изпълнение на насрещните задължения в ал. 2 на чл. 90 ЗЗД е предвидена друга възможност за длъжника, който трябва да престира пръв. Когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност едната от страните да не изпълни задължението си, другата страна може да откаже да изпълни своето задължение, освен ако й се даде надлежно обезпечение.
Може да се поддържа, че това правило няма да намери приложение при заема, понеже е налице специална уредба – разпоредбата на чл. 241 ЗЗД. В нея обаче могат да се установят поне две различия в сравнение с общото правило: 1) относно хипотезата – не всяка опасност, а само неплатежоспособността е основание за отказ от изпълнение;11 2) относно последиците – даването на обезпечение не е достатъчно, а длъжникът може да откаже да изпълни задължението си. Евентуално възражение срещу изложеното разбиране може да се обоснове с по-тясната хипотеза, уредена в чл. 241 ЗЗД. Ако хипотезата на чл. 90 ЗЗД е по-широка (всяка опасност да не бъде изпълнено насрещното задължение), а в чл. 241 ЗЗД е визирана само най-тежката причина – неплатежоспособност, то се налага изводът, че в други случаи на опасност от неизпълнение на задължението ще е възможно чрез предоставянето на обезпечение да се отклони възражението за неизпълнен договор.12 Веднага обаче би възникнало питането защо при неплатежоспособност на длъжника обезпечението, което гарантира кредитора срещу тази неплатежоспособност (например при даден залог или ипотека) не може да се вземе предвид и чрез него да се отклони възражението. При разрешаването на това противоречие следва да се вземе предвид целта на кредитирането. А в гражданското право то е насочено към задоволяване интереса преди всичко на заемателя (доколкото заемът е уреден поначало като безвъзмезден договор). Затова може да се приеме, че не всяка опасност от неизпълнение е основание заемодателят да откаже даването на обещания заем. От друга страна обаче, в случай на неплатежоспособност е дадена по-голяма защита на интереса на заемодателя – той не може да бъде принуден да се задоволи с предлаганото му обезпечение. В противен случай ще му се наложи при събиране на вземането си да се сблъска с всички онези трудности, с които е свързано реализирането на обезпечението.
Ако заемодателят стане неплатежоспособен, даването на заема няма да може да се осъществи ефективно по принудителен ред поради липса на имущество, върху което да бъде насочено принудителното изпълнение. Неплатежоспособността на заемодателя обаче не е основание за освобождаването му от задължението. Смисълът от запазването му е съмнителен. Ще възникне отговорност за неизпълнение, но при реализацията й кредиторът ще се натъкне на същия проблем – липса на имущество.
Изпълнението на задължението за даване на заем е недействително по отношение на кредиторите на несъстоятелността, ако е извършено от несъстоятелния длъжник след началната дата на неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността. Смисълът на тази относителна недействителност е да се защитят кредиторите на масата на несъстоятелността срещу действия на длъжника, извършени през т.нар. подозрителен период.13
2.2. Вторият въпрос, който се поставя във връзка с двустранния характер на договора за заем в разглежданата хипотеза, е относно възможността да бъде развален по силата на общото правило на чл. 87 ЗЗД.
Трябва веднага да се признае, че въпросът за развалянето на договора за заем в разглеждания контекст няма практическо значение. На първо място, формалната причина – неизпълнението на задължението за даване на заем – е пречка да възникне за заемателя условното задължение за връщането му. Затова може да се каже, че договорът все още не се е превърнал в двустранен. Към това може да се добави и друг аргумент. Като се изхожда от идеята, че заемът е сделка в интерес на заемателя, в чл. 241 ЗЗД е уредено само задължението за даване на заем, но не и за получаването му. Налага се изводът, че поначало се гледа на това съглашение като на едностранно обвързващо заемодателя. Разбира се, правилото има диспозитивен характер.
Втората причина е, че този, който иска да бъде кредитиран, няма интерес да се откаже от възможността да получи кредита. Дори да е получил кредитиране от друг източник, той може да има интерес да получи и обещаните средства.
От друга страна, след като вече заемът е бил предаден, заемодателят също не би имал интерес от развалянето на договора, докато задължението на заемателя за връщането му не бъде изпълнено изцяло. В случаите, когато престацията на заемателя е била уговорена с периодично изпълнение, развалянето на договора би имало действие занапред. Дори и при такава хипотеза обаче заемодателят би изгубил (макар и само занапред) действието на уговорените в договора санкции за неизпълнение.
Принципно погледнато обаче, правилата за развалянето следва да намерят приложение и към този двустранен договор.14
В тази връзка следва да се направи още една бележка. В литературата се среща разбирането, че правото да се откаже изпълнение на задължението за даване на заем (чл. 241 ЗЗД) е специфичен начин за разваляне на договора.15 Това мнение не може да бъде споделено по няколко съображения.
Първата група причини отказът по чл. 241 ЗЗД да бъде отграничен от развалянето на договорите се отнасят до предпоставките на двете права. Развалянето на двустранните договори е обусловено от неизпълнението им, а в случая не би могло да се поддържа, че изпадането на заемателя в неплатежоспособност е неизпълнение на задължение по договора. Заемателят няма подобно задължение (да запази имуществото си в състояние на платежоспособност). Вината на заемателя е ирелевантна, така че промяната в неговото имуществено състояние може да е резултат и от обективни обстоятелства.
Второто основание на изложеното тук разбиране е недопустимостта да бъдат смесвани два различни вида последици – на развалянето и на отказа от изпълнение. А буквата на закона гласи, че заемодателят “може да откаже да изпълни” задължението си да даде обещания заем. Правомерният отказ да се изпълни едно задължение по същество е възражение, насрещно право на длъжника. Въпросът е дали то има дилаторен, или перемпторен характер. В последния случай би било налице сходство с развалянето на договорите. Вярно е, че състоянието на неплатежоспособност може да бъде временно и преходно. Нелогично е да се поддържа обаче, че възражението на заемодателя е в сила само докато трае това състояние, а задължението му да даде обещания заем е само парализирано временно. Това би означавало да приемем, че примерно след няколко години, когато заемателят евентуално стане платежоспособен, задължението отново ще се “възроди” и заемът ще стане дължим. А именно такъв би бил резултатът, ако страните не са уговорили срок за даване на заема. В съответствие с целта на разпоредбата е да се приеме, че всъщност отказът да се изпълни задължението е отказ от договора. В ЗЗД са уредени няколко хипотези, при които възниква право на отказ от договора – например при упражняване на правата по даден задатък (чл. 93).16 Към тези случаи може да бъде отнесен и отказът по чл. 241 ЗЗД.
При това следва да се има предвид, че отказът от договора води до отпадане на облигационното отношение занапред. Ако например заемодателят е дал известна част от заема, отказът да се даде останалата част не се отразява върху съществуващото задължение за връщане на получената част от заема.
В заключение може да се посочи, че разпоредбата на чл. 241 ЗЗД установява едно изключение, което се проявява в много посоки като своеобразно явление. Нейното тълкуване следва да бъде съобразено както с особеностите на договора за заем, така и с особеностите на уредената хипотеза.
Доц. д-р Методи МАРКОВ
_____________________
1 Така Кожухаров, А. Облигационно право, отделни видове облигационни отношения, нова редакция и допълнения П. Попов, С., 2002, с. 275.
2 Вж. Кожухаров, А., цит. съч., с. 276.
3 Вж. Конов, Тр. Някои критични разсъждения върху българската доктрина по предварителния договор. – Търговско право, 2003, № 6, с. 19.
4 Ако се приеме пък, че при реалните договори след уважаването на иск по чл. 19 ЗЗД ще е необходимо предявяването на осъдителен иск за изпълнение на задължението за предаване, се озоваваме в омагьосан кръг. Такова задължение не съществува, защото предаването е елемент от фактическия състав на сключването.
5 Така Таков, Кр. Предварителни договори – някои неизяснени аспекти. – Търговско право, 2004, № 1, с. 36.
6 Вж. Голева, П. Облигационно право. С., 2006, с. 221.
7 Вж. Бобатинов, М. Договорът за банков кредит. С., 2003, с. 24. Неточно е обаче твърдението, че собствеността върху сумата по кредита се прехвърля в момента на сключване на договора, т.е. при постигане на съгласието, или при вписване на ипотека в полза на банката.
8 Този подход не може да се подкрепи, като се има предвид повишението на прага за допустимост на свидетелски показания на 5000 лв. – чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК.
9 Синалагматичната връзка е налице, независимо дали е уговорена лихва – вж. Голева, П., цит. съч., с. 223, която обосновава синалагматичната връзка със задължението за лихва.
10 Съответно за договора за банков кредит така Бобатинов, М., цит. съч., с. 25. За банката възниква и друго задължение – при връщане на заема да освободи полученото обезпечение.
11 В случая става въпрос за неплатежоспособност по смисъла на гражданското, а не на търговското право (неплатежоспособността е уредена и като основание за откриване на производство по несъстоятелност по смисъла на чл. 608 ТЗ). Под неплатежоспособност в гражданското право се разбира невъзможност да се “посрещат” задълженията – вж. Калайджиев, А. Облигационно право, обща част. С., 2007, с. 260. Очевидно става въпрос за изискуемите задължения, но не бива да ограничаваме съдържанието на понятието допълнително с уговорката, че се отнася само до парични (и то ликвидни) задължения – така Голева, П., цит. съч., с. 222. Като общо изискване и на двете хипотези (по чл. 90 и 241 ЗЗД) може да се посочи настъпването на основанията за отказ да следва възникване на задълженията. Става въпрос за новонастъпили обстоятелства, за промени. Няма изискване обаче те да са били непредвидими, т.е. страната, която се позовава на тях, да не е могла да предвиди при сключване на договора.
12 Колкото и да е трудно да бъдат изтъкнати други причини за опасността от неизпълнение, житейското многообразие винаги е в състояние да ни ги предложи.
13 Така Сталев, Ж., О. Герджиков. Материалноправни и процесуалноправни проблеми на нищожността по чл. 646 ТЗ. – Търговско право, 2002, № 3, с. 7.
14 В този смисъл при договора за банков кредит вж. Бобатинов, М., цит. съч., с. 262 и сл.
15 Така Голева, П., цит. съч., с. 222.
16 Към нея могат да се добавят още: при забава на кредитора (чл. 98), при начална частична невъзможност за изпълнение на задълженията на продавача (чл. 184), при значително отклонение в площта на продавания недвижим имот (чл. 210), при прекратяване на договора за наем с предизвестие (чл. 238), при неизпълнение на задължението на възложителя по договор за изработка да замени негодните проекти или материали (чл. 260), във връзка с правото на възложителя да прекрати договора за изработка поради основателни причини (чл. 268), при прекратяването на поръчката от довереника (чл. 287 – всички текстове са от ЗЗД).
