Промените в Закона за обществените поръчки, в сила от 16 юни 2018 г.

Със Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИД на ЗОП, ДВ, бр. 49 от 2018 г.) бяха направени промени в Глава двадесет и седма „Производство по обжалване“ от същия закон.
Новите правила влизат в сила от 16 юни 2018 г. Предвидено е за подадените до 16.06.2018 г. жалби до Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) да се прилага досегашният ред. Тематиката относно това как и при какви условия би следвало да се подават жалби от недоволните стопански субекти, които имат намерение да изпълнят дадена обществена поръчка, е актуална не само за представителите на частния сектор, но и за възложителите, които подготвят условията на процедурите. Издаваните от възложителя решения, които могат да варират в зависимост от етапа и вида на процедурата, задължително трябва да съдържат като свой реквизит информация пред кой орган и в какъв срок могат да бъдат обжалвани¹. В този смисъл е разпоредбата на чл. 22, ал. 5, т. 7 ЗОП. Освен това, с оглед разпоредбата на чл. 100, ал. 11 ЗОП, възникват и хипотези, при които възложителят трябва да обсъди и изпълни задължението си да удължи обявените срокове в процедурата, когато това се налага във връзка с производство по обжалване.

Обща представа относно практиката по прилагането на ЗОП за период от една година може да се придобие от „Доклада относно мониторинга на обществени поръчки (с оглед на процеса по докладване на държавите членки по Директива 2014/23/ЕС, Директива 2014/24/ЕС и Директива 2014/25/ЕС)“, публикуван в сайта в интернет на Агенцията по обществени поръчки (АОП)². Данните и направените констатации се отнасят за състоянието в сектора на обществените поръчки за изминалата 2017 г. Като част от цялостната правна регламентация на обществените поръчки, правилата относно обжалването също са обект на коментар. В доклада е отбелязано следното: „Във връзка с обжалването се констатират известни неясноти в практиката по прилагане на чл. 197 ЗОП (относно срока за обжалване за някои видове актове), чл. 203, ал. 3 ЗОП (във връзка със спирането на процедурата за възлагане на обществена поръчка при обжалване) и чл. 205, ал. 7 ЗОП (относно реда за разглеждане от Върховния административен съд на издадените от Комисията за защита на конкуренцията определения по допускане на предварително изпълнение. Необходими са промени също в чл. 199 ЗОП (с оглед допълване и уточняване на реквизитите на жалбата и доказателствата към нея) и чл. 210 ЗОП (за оптимизиране на призоваването и връчването на съобщения)“. Припомня се също така, че редът за обжалване в областта на обществените поръчки е регламентиран в глава двадесет и седма от ЗОП „Производство по обжалване“, както и че този режим не се различава съществено от режима, съществувал до 15.04.2016 г. Относно актуалния български модел за процедурите по преразглеждане при възлагане на обществени поръчки в доклада се изтъква фактът, че на обжалване подлежат решенията, действията и бездействията на възложителите. Системата на обжалване е двуинстанционна, като жалбите се разглеждат от КЗК на първа инстанция. Върховният административен съд (ВАС) се явява касационна инстанция и неговите актове са окончателни. Представена е статистика въз основа на данни на КЗК, от която става ясно, че през 2017 г. депозираните пред Комисията жалби във връзка с възлагане на обществени поръчки са 1322 на брой. По 419 от тях е отказано образуване на производство поради нередовност на жалбата. Тук е направено уточнението, че в 145 от случаите причината е „невнесена държавна такса“. Образувани са 956 производства³, като 570 от тези производства са по жалби срещу решения за определяне на изпълнител. Поради оттегляне на жалбата са прекратени 68 производства. Постановени са 682 решения, като по силата на 469 от решенията жалбата е оставена без уважение. Изчислено е, че средната продължителност на производствата е 55 календарни дни. Анализ е направен и на информация, предоставена от ВАС. Според цитирания доклад, за 2017 г. в съда са постъпили 452 жалби срещу решения на КЗК, свързани с процедури за възлагане на обществени поръчки. Образуваните производства по глава двадесет и седма от ЗОП са 452, а броят на издадените актове във връзка с такива производства е 375 (в т.ч. 296 решения). Статистиката сочи, че съдът е отменил 22 решения на КЗК, с които жалбата е оставена без уважение, както и 54 решения на КЗК по чл. 215, ал. 2, т. 2-7 ЗОП.

В контекста на казаното, формулираните предложения в законопроекта, внесен в Народното събрание на 04.05.2018 г. и публикуван в интернет на адрес http://www.parliament.bg/bills/44/854-01-33.pdf, се явяват отзвук от натрупаната практика от влизането в сила на ЗОП през 2016 г., като целта е да се подобри правната уредба. Те се отнасят изключително до производството по обжалване на обществените поръчки по глава двадесет и седма от ЗОП. За да стане ясно каква е била задачата, която е стояла пред експертите, разработили актуализираната редакция на глава 27 от ЗОП, е необходимо да познаваме мотивите за промените и предполагаемия ефект от превръщането им в действащо право. Според авторите на законопроекта промените могат да бъдат обособени в две групи. В мотивите към законопроекта е заявено, че съществените промени се отнасят до предложения, с които се цели преодоляване на практиките на тенденциозно и неоснователно обжалване. В тази група промени можем да причислим чл. 196а ЗОП, както и промените в чл. 199, 203 и 210 от закона. Разпоредбата на чл. 196а гласи следното: „Участващите в производството страни и техните представители са длъжни да упражняват предоставените им процесуални права добросъвестно. Отговорността за вреди при недобросъвестното им упражняване се реализира по общия исков ред“. Поради систематичното си място, а именно – в началото на правилата за обжалването, чл. 196а ЗОП ще се прилага към производството и пред двата органа – КЗК и ВАС. В общия замисъл попадат и друга група изменения, обхващаща предимно поправки с редакционен характер, целта на които е да се постигне прецизиране и отстраняване на някои несъответствия в нормативните текстове.

Преодоляването на неблагоприятните тенденции на неоснователно обжалване на някои големи поръчки се разглежда като проблем в практиката и това е една от основните идеи, провокирали законодателната реформа. Целта е противодействие на констатираните до момента случаи на значително забавяне във времето на провеждането на процедурите и съответно – възлагането на поръчките. Приема се, че невъзможността за навременно разходване на публични средства създава условия за причиняване на имуществени вреди за държавния бюджет – както чрез претърпени загуби, така и чрез пропуснати ползи.Това е причината в мотивите на законопроекта да се говори за „основателни съмнения за злоупотреба с правото на обжалване“, които от своя страна биха могли да доведат до реално увреждане на интересите на възложителя от своевременно изпълнение на договорите и усвояването на средства от европейските фондове. С цитираната разпоредба се въвежда отговорност за причинени вреди, когато е налице злоупотреба с правото на обжалване. Търсенето на отговорност може да се реализира след приключване на обжалването, по общия исков ред. Разпоредбата е аналогична на тази по чл. 3 ГПК⁴.

Промяната в чл. 197 ЗОП се отнася до уточняване на срока за обжалване за някои актове. В първоначалната редакция на ЗОП, в сила от 15.04.2016 г., не е посочено изрично откога тече срокът за обжалване на част от решенията, което е създавало известни неясноти в досегашната практика. За яснота тук предлагаме сравнение между новата и старата редакция в табличен вид (Таблица № 1):

Таблица № 1

Направените промени в чл. 199 ЗОП са предназначени да постигат допълване и уточняване на реквизитите на жалбата и доказателствата към нея. Изменението в чл. 199, ал. 2, т. 2 от закона е обвързано с това в чл. 210 от същия закон и се отнася до въвеждане на възможност за връчване на съобщения и призовки само на електронен адрес и факс с оглед ускоряване на производството. Това е причината да се изисква жалбата да съдържа „фирмата на търговеца или наименованието на юридическото лице – жалбоподател, както и седалището и последния посочен в съответния регистър адрес на управление, електронен адрес или факс, ако има такъв; съответно трите имена и адреса, телефон, електронен адрес или факс, ако има такъв, на жалбоподателя – физическо лице“. Допълнението в чл. 199, ал. 2, т. 4 ЗОП се отнася до въвеждане на задължение в жалбата да се посочва и уникалният номер на поръчката в Регистъра на обществените поръчки (РОП). Очакванията са това да позволи при свързване на регистрите на АОП и КЗК да се проследява чрез РОП дали конкретна обществена поръчка е обжалвана и съответно да се види развитието на производството по обжалването.

Пряко отражение в практиката ще има промяната относно съдържанието на жалбата в чл. 199, ал. 2, т. 5 и в ал. 3, т. 5 ЗОП. Въведено е задължение за заинтересованите лица да обосноват и докажат качеството си на заинтересовано лице. Нововъведението се разглежда като мярка срещу злоупотреба с правото на обжалване. Целта, която е анонсирана от вносителите на законопроекта, е по този начин да се преодолее подаването на бланкетни жалби срещу решенията на възложителите, включително такива срещу избора на изпълнител, в които се твърди най-общо несъответствие с всички изисквания на възложителя по отношение на останалите участници в процедурата. Формулираната по този начин жалба задължава КЗК да разглежда по същество цялостно решението на възложителя. Практиката в това отношение е показала, че в някои случаи се стига до проверка на всички действия на комисията за оценка на офертите, което значително забавя във времето разглеждането на спора по същество. Установено е, че допълнително са се породили и затруднения за организиране на защитата на възложителя, тъй като не се твърдят конкретни нарушения, които да го ориентират в каква насока да се подготви.

В чл. 199, ал. 3, т. 5 и 6 ЗОП се уточнява обхватът на доказателства, които трябва да се представят заедно с жалбата. Позицията на авторите на Закона за изменение и допълнение на ЗОП, както и на подкрепилите ги народни представители при последващото му приемане, е, че когато се претендира засегнат интерес, с оглед на който се упражнява правото на обжалване във връзка с дадената обществена поръчка, е необходимо да се представят доказателства. Изрично се урежда и прилагане на документи за представителната власт на жалбоподателя, ако жалбата се подава чрез представител. Що се отнася до въздействието на законовите промени в реални условия, следва да се посочи, че във финансово измерение прогнозата е за увеличаване на разходите най-вече за решаващия орган в процедурата по обжалване – Комисията за защита на конкуренцията. КЗК ще трябва да разглежда и решава по същество относно качеството „заинтересовано лице“ на жалбоподателя, както и всички обстоятелства, на които се основава жалбата в съответствие с промените в чл. 199 ЗОП. Предварителните разчети сочат и тенденция на повишаване на времетраенето на производството пред Комисията. Ако преди промените това производство отнема средно между 65 и 80 дни (по данни на КЗК), то занапред необходимото време може да се увеличи.

Съгласно чл. 203, ал. 3 ЗОП, в новата му редакция, когато с жалбата е поискана временната мярка, процедурата за възлагане на обществена поръчка спира от уведомяване на възложителя за образуване на производство от Комисията за защита на конкуренцията. Съответната редакция е насочена към преодоляване на негативните последици от необосновано спиране на процедурата, когато жалбата се окаже нередовна. Съгласно изменението процедурата ще спира едва след образуване на производството пред КЗК. Според вносителите на Закона за изменение и допълнение на ЗОП по този начин възложителят ще продължи да извършва действия по възлагане по-дълго време спрямо предходната редакция на чл. 203 от закона. Възможно е обаче да се стигне и до по-голяма продължителност на провеждането на процедурата от възложителя, ако се наложи да бъдат повторени действията в периода от подаването на жалбата до уведомяването от КЗК. Тази хипотеза би се осъществила при отправяне на евентуалните указания на КЗК за отстраняване на допуснатото нарушение на закона. Възложителите ще трябва да възобновят процедурата от последното си законосъобразно действие. Наред с това е възможно възникването на допълнителни разходи за възложителите, които след подаване на жалба пред КЗК, но преди произнасяне с мярка „спиране на процедурата“, извършват действия по възлагане, впоследствие обявени за незаконосъобразни. Спирането на процедурата трае до влизане в сила на определението, с което се оставя без уважение искането за временна мярка, или на решението по жалбата, ако е наложена временната мярка. Очакването е, че така ще се преодоляват нередовните жалби, при които процедурите спират принудително за около 15-20 дни, докато евентуално КЗК образува производство. Друг ефект, който се цели, е значително да намалеят случаите на неоснователно спрени процедури, тъй като по обща статистика тези жалби са около 1/3 от всички подавани жалби.

Изменението на чл. 205, ал. 7 ЗОП цели да внесе яснота в практиката. Предишната редакция е била, както следва: „Определението по ал. 3 подлежи на обжалване по реда на чл. 204, ал. 5. Частната жалба спира изпълнението на обжалваното определение“. В закона до 16.06.2018 г. не беше посочено изрично по реда на коя глава от АПК Върховният административен съд разглежда определенията на КЗК по допускане на предварително изпълнение. При това се пораждат спорове дали КЗК трябва да ги разглежда като първа инстанция и съответно дали определенията на ВАС да могат да се обжалват пред 5-членен състав. С новата редакция се уточнява, че производството пред ВАС е касационно и съответно определението на съда е окончателно.

Промените в чл. 210 от закона целят да оптимизират призоваването и връчването на съобщения. Успоредно с възможността за уведомяване по пощата, като равностойни способи, се въвеждат призоваването на електронен адрес и по факса. Замисълът на нововъведенията е да се скъсят донякъде вътрешните срокове в производството. С промяната се очаква да се ограничат случаите, при които страните не могат да бъдат намерени на посочения адрес, което води до удължаване на времетраенето на производството пред КЗК. Занапред страните се смятат за уведомени, а призовките или съобщенията – за връчени, ако са им изпратени на посочените от тях електронен адрес или факс, ако има такъв. Когато страните не предоставят факс или електронен адрес за контакт, те се смятат за уведомени чрез публикуване на съобщение в публичния регистър на официалната интернет страница на Комисията за защита на конкуренцията.

Промяната в чл. 215, ал. 4 ЗОП е насочена към прецизиране на разпоредбата. Тя е породена от практиката текстът да се тълкува противоречиво, като не е ясно какво се разбира под „незабавно“. Към момента правилото на чл. 215, ал. 4 ЗОП гласи следното: „Когато преди или в хода на производството възложителят сключи договор, в деня на сключването той уведомява Комисията за защита на конкуренцията, като изпрати и копие от договора“.

Изменение е направено и в раздел VI от разглежданата глава от ЗОП, озаглавен „Разноски. Обезщетения. Плащания“. Става дума за промените в чл. 217, ал. 2 от закона, които са редакционни. Както е предложено от вносителите на законопроекта, отпада текстът „ако решението е необжалваемо“, тъй като такива решения на КЗК няма. Актуалната редакция на чл. 217, ал. 2 ЗОП е следната: „По искане на страните, направено в срока за обжалване, Комисията за защита на конкуренцията може да допълни или да измени постановеното решение в частта му за разноските.“

* * *

Както стана ясно от изложеното дотук, осъществените промени в ЗОП през юни 2018 г. са провокирани от стремежа да бъдат облекчени държавните институции, т. е. част от възложителите и органа по преразглеждане, като се намали по законодателен път обемът на подаваните жалби. Пряка последица от депозирането на по-ограничен брой жалби, но подадени само от лица, които могат да бъдат или са реални конкуренти в дадена процедура за обществена поръчка, се очаква да спомогне за повишаване на качеството на извършваното експертно проучване и разрешаване на отделните случаи по възможно най-добрия начин. В този контекст изглежда логично, че случаите на жалби, които са подадени по досегашния ред и не попадат в категорията „бланкетни“ или такива, произхождащи от лица, които не са засегнати от обжалвания акт, не са били обект на анализ. По своя характер актуализацията на разпоредбите в една от главите на ЗОП представлява опит да се решат проблеми в практиката „на парче“. В потвърждение на казаното, прави впечатление фактът, че възможната гледна точка на стопанските субекти, които няма да могат да докажат интерес от получаването на обществената поръчка, изобщо не се обсъжда в предварителните анализи във връзка с подготовката на измененията. В този смисъл промените в законодателството по обществени поръчки, макар и съсредоточени в един нормативен акт, изпреварват, но не отменят необходимостта от провеждането на инициативата за единна концепция как да се развива и подобрява правната рамка като инструмент за въздействие върху пазара на обществени поръчки.

Промените в глава двадесет и седма от ЗОП, влезли в сила през юни 2018 г., няма да са последната й редакция, приета от Народното събрание през т. г. Този извод може да се направи, ако се запознаем с проекта на промени в ЗОП, публикуван на 14.06.2018 г. на Портала за обществени консултации. Макар и по-скоро редакционни, до края на 2018 г. промени се предвиждат и относно обжалването по ЗОП. Така например, в чл. 196, ал. 1, т. 1 ЗОП, във връзка с термина „чрез сключване на рамково споразумение“, думите „чрез сключване“ ще се заменят с „въз основа“. В чл. 197, ал. 1, т. 6 и 7 от закона думата „получаването“ се очаква да бъде заместена с „връчването“. Ако промените бъдат приети и влязат в сила, жалбата ще може да се подава в 10-дневен срок от връчването на решението за предварителен подбор или за приключване на диалога, както и от връчването на всяко от следните решения:

• за определяне на изпълнител; за класиране на участниците в конкурса за проект;
• за включване или за отказ от включване в квалификационна система или в динамична система за покупки;
• за прекратяване на участието в квалификационна система или в динамична система за покупки;
• за прекратяване на процедурата.

Д-р Полина ЦОКОВА, юрист
________
1 Не подлежат на обжалване решенията на избрания изпълнител, свързани с избора на подизпълнител, в случаите, когато този изпълнител не е възложител (чл. 175, ал. 7 ЗОП).
2 http://www.aop.bg/fckedit2/user/File/bg/practika/Monitoring_Report_BG-2017.pdf (07.07.2018 г.).
3 Съгласно изложеното в доклада данните за 2017 г. са актуални към 24.03.2018 г.
4 За сравнение, чл. 3 ГПК гласи следното: „Участващите в съдебните производства лица и техните представители под страх от отговорност за вреди са длъжни да упражняват предоставените им процесуални права добросъвестно и съобразно добрите нрави. Те са длъжни да изнасят пред съда само истината“.