Какво следва да предприеме възложителят в процедура по възлагане на обществена поръчка, когато в срока по чл. 25, ал. 2, т. 14 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) не е постъпила нито една оферта?
Това е хипотеза, на която Законът за обществените поръчки дава две различни нормативни решения. Едното е императивно и обвързва възложителите при констатиране на това обстоятелство да действат по определен начин, а другото представлява правна възможност за тях. Това е предпоставка за противоречия в тълкуването и прилагането на закона.
Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 1, предл. 1 ЗОП: „Възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато не е подадена нито една оферта...” Обратно, съгласно чл. 27а, ал. 9, т. 1, предл. 1 ЗОП: „Възложителят може да удължи обявените срокове в процедурата, когато в първоначално определения срок няма постъпили заявления или оферти …”
Двете хипотези имат един и същи фактически състав, като е налице единствено несъществена разлика във формулировката, която не променя действителния им смисъл. Фактическият състав се състои от два елемента. Първо, изтичането на определен срок – срока за подаване на офертите и, второ, липса на постъпили в деловодството на възложителя в този срок оферти за конкретната процедура. В текстовете на чл. 39, ал. 1, т. 1, предл. 1 и чл. 27а, ал. 9, т. 1, предл. 1 ЗОП законодателят използва две различни прилагателни по отношението на офертите – „подадена” и „постъпили”, което води до разлика във формулировката. Една оферта може да бъде подадена и по пощата в срока, но да пристигне и да „постъпи” при възложителя след изтичането му. Безспорно установено в теорията и практиката обаче е обстоятелството, че крайният срок за подаване на оферти е спазен, когато до изтичането му те са получени от възложителя. Съобразно чл. 57, ал. 4 и 5 ЗОП възложителят отразява датата и часа на получаването, като не приема за участие в процедурата и връща незабавно на участниците оферти, които са представени след изтичане на крайния срок за получаване. С оглед на това следва да се приеме, че под „подадени” и „постъпили” в конкретния случай законодателят визира едно и също нещо – реално получени от възложителя в срока по чл. 25, ал. 2, т. 14 ЗОП оферти.
По отношение на тази колизия в ЗОП до момента не е изразявано становище в теорията и практиката. Текстът на чл. 27а, ал. 9, т. 1 ЗОП е нов. Въведен е от законодателя с измененията на ЗОП, направени в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г. Същевременно обаче, макар и текстът на чл. 27а ЗОП да е нов, то нормата, съдържаща се в ал. 9, т. 1, не е нова. Текстът на отменения чл. 65, ал. 3 ЗОП до 26.02.2012 г. съдържаше почти аналогично правило за поведение. Според него: „Възложителят може да удължи срока за получаване на офертите с не повече от 30 дни, когато в срока, определен за получаване на офертите, няма постъпила оферта.” По този текст в достъпните правноинформационни системи не е налична практика на КЗК и на ВАС. Това обстоятелство може би се дължи на факта, че ЗОП съдържа друга правна норма, императивна, която при същата хипотеза притежава различна диспозиция – чл. 39, ал. 1, т. 1, предл. 1 ЗОП. В теорията авторите до момента единствено заявяват, че при наличие на предпоставките на чл. 27а, ал. 9, т. 1, предл. 1 ЗОП възложителите могат да удължат срока (като вече не са ограничени това да е до 30 дни, както предвиждаше отмененият чл. 65, ал. 3 ЗОП), визирайки, че става дума за „право на възложителя” или за „удължаване на срока по преценка на възложителя”1.
При анализа на нормата, съдържаща се в текста на чл. 39, ал. 1, т. 1, предл. 1 ЗОП, авторите приемат, че става дума за задължение за възложителя да прекрати процедурата, щом не е постъпила в срок нито една оферта, т.е. той няма право на преценка, а следва да изпълни императивната правна норма – издава решение за прекратяване на процедурата2. Безспорно, при тълкуването на основанията за прекратяване авторите приемат, че възложителят не може произволно да прекратява процедурите за възлагане на обществени поръчки, като при наличието на хипотезите от ал. 1 на чл. 39 ЗОП възложителят задължително прекратява процедурата3.
В достъпната практика на КЗК и на ВАС отсъстват решения по приложението на чл. 65, ал. 3 ЗОП (отм.) и чл. 27а, ал. 9, т. 1, предл. 1 ЗОП. Обратно, по приложението на чл. 39, ал. 1, т. 1, предл. 1 ЗОП съществува богата практика, при която ВАС и КЗК са се произнасяли пряко или косвено по императивния характер на разпоредбата. Съдебната и практиката на КЗК са по повод, първо, оспорване на решенията за прекратяване и, второ, преценка законосъобразно ли се провежда процедура на договаряне без обявление с посочено основание чл. 90, ал. 1, т. 1 ЗОП (когато открита или ограничена процедура е била прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 1, предл. 1 ЗОП и първоначално обявените Ј условия не са били съществено променени). И според ВАС, и според КЗК, чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП има императивен характер, т.е. при неподадена нито една оферта възложителите следва да прекратят процедурата4.
Въпросът за колизията между нормите, съдържащи се в текстовете на чл. 27а, ал. 9, т. 1, предл. 1 ЗОП, и чл. 39, ал. 1, т. 1, предл. 1 ЗОП не е повдиган, тъй като за възложителите е и практически по-удобно да изпълнят императивната норма на закона и да прекратят процедурата си. Това е така, тъй като това ще им даде възможност, ще открие пред тях пътя да проведат процедура на договаряне без обявление, което до голяма степен ще предопредели резултата и ще наложи предпочитания от възложителя изпълнител. Това, което е по-удобно за възложителите и е целено от тях, обаче не винаги съвпада с обществения интерес. Може да се твърди, че ако общественият интерес е да има свободната и реална конкуренция между участниците, която да води до оптимално разходване от възложителите на публичните средства, то удължаването на срока за подаване на оферти е предпочитаният вариант за това. При удължаването на срока ще се спести, от една страна време – вече изтеклото време няма да загуби правното си значение, от друга страна, ще се спестят средства, тъй като няма да се разходват такива за нова подготовка на документите (заплащане на служители и външни консултанти, отпечатване и пр.).
С оглед на изложеното следва de lege ferenda да се отправи едно предложение за корекция на ЗОП. Удачно би било законодателят да промени мястото на текста на чл. 39, ал. 1, т. 1, предл. 1 ЗОП, като го постави в ал. 2 на същия член. Така липсата на подадена оферта в срок няма да води до задължение към възложителите да прекратяват процедурите, а ще е поражда правна възможност за тях. Същевременно, друга правна възможност при същата хипотеза, ще е и нормата на чл. 27, ал. 9, т. 1, предл. 1 ЗОП – възложителите ще могат да удължат срока за получаване на оферти, за да се реализира започнатата процедура по обществена поръчка. При сегашната редакция на ЗОП нормата на чл. 27а, ал. 9, т. 1, предл. 1 е неприложима.
Пенчо МИЛКОВ, юрист
_____________
1 „Практически въпроси на обществените поръчки”, Марков, М., Ел. Димова, Ал. Александров, М. Кацарова, ИК „Труд и право”, С., 2012, с. 72, а така също: „Коментар на изменението на Закона за обществените поръчки 2012 г.” Кацарова, М., П. Петев, „СИП-2000”, Р., 2012, с. 38.
2 „Практически въпроси на обществените поръчки”, с. 95.
3 „Коментар на изменението на Закона за обществените поръчки 2012 г.”, с. 58.
4 Решение № 15340/2010 г., адм.д. № 13629/2010 г., IV о. ВАС, Решение № 13347/2011 г., адм.д № 10511/2011 г., IV о. ВАС, Решение № 616/2011 г., КЗК, Решение № 228/2011 г., КЗК и др.
