През последните месеци особено зачестиха случаите, в които граждани сигнализират за неправомерна употреба на банковите им карти. Все повече на този въпрос се обръща внимание и в медиите. Същевременно в правната литература и практика все още липсва каквото и да е тълкуване на относимите правни норми. Съдебна практика почти няма. Единственият ориентир засега са няколко десетки помирителни предложения на Помирителната комисия за платежни спорове към Комисията за защита на потребителите.
Със следващите редове ще се опитам, абстрахирайки се от предимно емоционалния подход, който срещаме в публичното пространство, да направя правен анализ на гражданскоправните отношения между картодържателя и банката по повод неправомерната употреба на банкова карта.
1. Терминологично уточнение
Законът за паричните преводи, електронните платежни инст-рументи и платежните системи (ЗППЕПИПС) борави с термините “оправомощен държател” и “издател” на “електронен платежен инструмент”. За нуждите на настоящата статия, доколкото няма да навлизаме в спецификите на различните видове електронни платежни инструменти, ще бъде употребяван по-достъпният термин “банкова карта”, “картодържател” ще бъде използван като синоним на “оправомощен държател”, а “банка” – като еднозначна в случая на “издател”.
2. Проблемът
Магнитната лента на всяка банкова карта съдържа уникална информация, с помощта на която и в съчетание с персоналния идентификационен код (ПИН) чрез банкомат оправомощеният държател се идентифицира и получава достъп до авоарите по разплащателната си сметка. Определени лица, използвайки специфични технически средства, успяват да копират информацията от магнитната лента на картата и да узнаят ПИН, да изработят дубликат на банковата карта, т.нар. бяла пластика, и съответно да теглят суми от сметката на друго лице.
3. Правно естество
В резултат на това противоправно поведение на трето лице възникват специфичните правни последици в договорните отношения между картодържателя и банката, които са предмет на обсъждане тук. Основната им уредба е в чл. 33 ЗППЕПИПС, озаглавен “Отговорност при неправомерно използване на платежни инструменти за отдалечен достъп”. Дали се касае за форма на гражданска отговорност в същинския смисъл на думата? Както е известно, фактическият състав, който поражда отговорността в гражданското право, включва наличието на противоправно поведение, вреда, причинна връзка между тях и вина.1
Картодържателят, който по определение е пострадалата страна, очевидно не може да носи отговорност по отношение на себе си. Той може само да понесе неблагоприятните последици от собственото си поведение. Освен това, дори и когато е нарушил законовите или договорните си задължения за опазване на картата и кода си, това противоправно поведение несъмнено е условие за настъпване на вредата, но не и нейна причина. Пряката причина, както стана дума, е поведението на трето лице.
Що се отнася до банката-издател, тя по принцип може да отговаря по отношение на пострадалия картодържател. Въпросът е дали в нейно лице се осъществяват споменатите елементи на фактическия състав на гражданската отговорност. Разпоредбите на закона, които по-долу ще разгледаме подробно, не свързват уредените последици с противоправно поведение на банката. Тя е издател на банкови карти, поддържа и използва собствени или наети банкомати, осигурява връзката им с картов авторизационен център и със собствената си счетоводна система. Всичко това е правомерна дейност, част от специфичната банкова дейност, уредена в чл. 2, ал. 2 от Закона за кредитните институции. Тази дейност, както показва практиката, се оказва рискова, особено благодарение на изобретателността на хората с недобре развито правосъзнание. Независимо от това, доколкото липсват засега норми, свързани с изискванията за сигурност на банкоматите, евентуалните недостатъчни усилия в тази насока, проявявани в различна степен от различни банки, не могат да се окачествят като противоправно поведение.
От друга страна, не е налице и причинна връзка между дейността на банката и настъпилите вреди. Издаването на електронни платежни инструменти несъмнено, също както и ползването им от клиентите на банката, е условие sine qua non за настъпване на неблагоприятните последици, тъй като без банкови карти и банкомати проблемът нямаше да съществува. Причинната връзка обаче (независимо от многото теоретични спорове относно естеството й2) предполага, че вредата е типична, присъща и необходима последица от определено поведение. В случая това не би могло да се твърди.
Ето защо, разглеждайки отношенията между държател и издател на банковата карта, не следва да търсим елементите на гражданската отговорност. Уредбата в ЗППЕПИПС съдържа по-скоро един опит за справедливо раз-пределяне на неблагоприятните последици, свързани с осъществяването на една правомерна дейност между двете заинтересовани от нейното осъществяване страни.
В тази връзка положителна оценка заслужава обстоятелството, че ЗППЕПИПС, за разлика от Наредба № 16 на БНБ за електронните платежни инструменти, употребява термина “отговорност” само в цитираното заглавие на чл. 33, но не си служи с него в самите разпоредби.
Следва да се отбележи, че в една от хипотезите – тази по чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗППЕПИПС, понасянето от банката на пълния размер на вредите, настъпили след уведомяването по чл. 32, т. 2 ЗППЕПИПС, вече има характер на отговорност за банката в същинския смисъл на думата.
По силата на чл. 34, ал. 2, т. 5 и 6 ЗППЕПИПС издателят е длъжен своевременно да предприеме всички възможни действия, за да предотврати използването на банковата карта след уведомление по чл. 32, т. 2. Ако въпреки това тя е била използвана и са причинени допълнителни вреди на картодържателя, те вече са пряка последица от неизпълнение на задълженията на банката, поради което тя носи отговорност.
4. Основна уредба
Текстът на чл. 33, ал. 1 ЗПППИПС гласи: “Ако платежен инструмент за отдалечен достъп е употребен неправомерно от различно от оправомощения държател лице и тази неправомерна употреба не е била причинена от действие или бездействие на оправомощения държател, то:
1. преди момента на отправеното до издателя или упълномощено от него лице уведомление по чл. 32, т. 2 оправомощеният държател понася вредите от неправомерното използване само до размера, посочен в договора между издателя и държателя, като този размер не може да надхвърля 300 лв.;
2. след момента на отправеното до издателя или упълномощено от него лице уведомление по чл. 32, т. 2 издателят възстановява на оправомощения държател средствата, изплатени след уведомлението”.
Първото впечатление, което създава цитираният текст, е, че издателят във всички случаи дължи на клиента възстановяване на вредите от неправомерното използване на банковата карта. Разликата, предвидена в двете точки на чл. 32, ал. 1, има отношение само към размера на подлежащите на възстановяване вреди.
В първия случай – ако неправомерната употреба на картата е станала преди картодържателят да уведоми банката за загубване, кражба, отнемане по друг начин, унищожаване, подправяне на банковата платежна карта, неправомерното й използване от лице, различно от него, както и за отразяването в неговата сметка на всяка неразпоредена от него транзакция, картодържателят понася частта от претърпените вреди, предвидена в договора с издателя, но не повече от 300 лв. Вредите над 300 лв. се възстановяват от банката. Разбира се, ако вредите са по-малко от 300 лв., това ще означава, че те остават изцяло за сметка на картодържателя.
Във втория случай – ако неправомерната употреба на картата е станала, след като картодържателят е уведомил банката за посочените по-горе обстоятелства, издателят възстановява изцяло средствата, изплатени след уведомлението.
5. Предпоставки за разпределяне на вредите
Тенденцията при прилагане на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗППЕПИПС, която се наблюдава и в практиката на Помирителната комисия за платежни спорове, е да се пропусне основната част от хипотезата на нормата и да се премине директно към прилагане на т. 1 и 2 на ал. 1. Те обаче съдържат допълнителните предпоставки и последиците, а основните и общи предпоставки ги предхождат. За да може картодържателят да иска от издателя възстановяване на изплатени суми, следва да са налице кумулативно две условия:
• картата да е употребена неправомерно от различно от оправомощения държател лице и
• тази неправомерна употреба да не е била причинена от действие или бездействие на оправомощения държател.
Следователно, преди да разсъждаваме по какъв начин ще бъдат разпределени вредите, трябва да се попитаме дали въобще те подлежат на разпределение. А това ще бъде така само ако лице, различно от картодържателя, без негово съгласие, участие или съдействие неправомерно е употребило картата му.
6. Доказателствена тежест
Тук стигаме до най-съществения въпрос – в чия тежест е да докаже наличието на неправомерно действие на трето лице.
Доколкото специалният закон не посочва нищо, следва да важат общите правила на Гражданския процесуален кодекс, а именно, че всяка страна трябва да докаже фактите, на които основава своите искания или възражения (чл. 127, ал. 1 ГПК). В случая картодържателят иска от банката да му бъдат възстановени определени суми. Това свое искане той основава на твърдението, че трето лице неправомерно е използвало банковата му карта. Очевидно е по силата на цитирания текст, че тежестта на доказване на това обстоятелство е за картодържателя, тъй като той се позовава на него и черпи права от него.
Обратно като че ли е становището на Помирителната комисия за платежни спорове3 – ако картодържателят трябва да докаже посочените обстоятелства, той всъщност трябвало да доказва отрицателния факт, че не той е ползвал банковата карта. Тази теза едва ли може да намери опора в закона. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗППЕПИПС е формулирана позитивно, поради което предмет на доказване е положителният факт, че трето лице неправомерно е ползвало картата, а не че картодържателят не я е ползвал. Изтъква се и още един аргумент – че картодържателят не разполага с доказателствени средства, които били в ръцете на банката. В това може и да има известна истина, но трудността на доказването не е аргумент за промяна в разпределяне на доказателствената тежест (вж. и т. 8).
За допълване на картината ще маркирам за какви доказателствени средства става дума всъщност. Основните са записите от транзакциите, осъществени на банкомата, налични в картовия център (собствен на банката или на “Борика” АД). От записите може да се установи как е протекла транзакцията и дали е имало някакви “инциденти”, например въведен първоначално грешен ПИН, поискана сума, по-голяма от наличността по сметката и др. Такива данни биха могли да служат като индиции, че е възможна намесата на неоторизирано лице, без обаче да са категорични доказателства за това. И оправомощеният държател би могъл да сбърка ПИН-а си или да забрави колко е наличността по сметката му. Наличието на снимков материал, ако банкоматът е снабден с камера, би било по-полезно, тъй като може да покаже дали транзакцията е осъществена от картодържателя или от трето лице. Дори и в последния случай обаче не може автоматично да се приеме, че настъпват последиците по т. 1 или 2 на чл. 33, ал. 1 ЗППЕПИПС, тъй като все още няма да е доказана втората предпоставка, предвидена в закона – неправомерна употреба от трето лице да не е била причинена от действие или бездействие на оправомощения държател.
Във връзка с казаното по-горе следва да се разгледа разпоредбата на чл. 34, ал. 3 ЗППЕПИПС, която съдържа специално правило относно доказателствената тежест. Тя се възлага на издателя при установяване, че “транзакцията е правилно отразена по сметката на картодържателя и не са налице технически или други проблеми”.
Цитираната разпоредба не съдържа принципно правило, че доказателствената тежест се носи от издателя на платежния инструмент. Специалната норма се откланя от общото правило на чл. 127, ал. 1 ГПК само относно изрично посочените в чл. 33, ал. 3 обстоятелства: 1) транзакцията е правилно отразена по сметката на картодържателя – касае се за това, че извършената и регистрирана от банкомата и картовия център транзакция е вярно отразена по разплащателната сметка на клиента; 2) не е налице технически или друг проблем – има се предвид неправилно функциониране на техническите компоненти на самия банкомат, на комуникационната апаратура до авторизационния център или техническите средства на авторизационния център, разлика между заявените и изплатените от устройството суми и др. Във връзка с тежестта за банката да докаже изброените обстоятелства е и нейното задължение “да поддържа в 5-годишен срок записана информация, която позволява проследяване на транзакциите” (чл. 34, ал. 2, т. 3 ЗППЕПИПС).
От изложеното се вижда, че чл. 34, ал. 3 не се отнася до доказване на предпоставките по чл. 33, ал. 1. Обстоятелството, че евентуално трето неоправомощено лице е ползвало чужда карта и ПИН, не е “проблем” по смисъла на разглеждания текст от закона.
7. Разпределяне на вредите
След като бъдат доказани предпоставките по т. 5 по-горе, претърпените от картодържателя вреди се разпределят между него и издателя по предвидения в чл. 33, ал. 1, т. 1 и 2 ЗППЕПИПС начин (вж. т. 4).
В чл. 33, ал. 2 ЗППЕПИПС е предвидена по-строга последица за банката, която, независимо от времето на уведомяването, възстановява пълния размер на неправомерно изплатените средства. Тази по-тежка последица настъпва, ако неправомерната употреба е станала без физическо представяне на банковата платежна карта или чрез нейното физическо представяне без електронно удостоверяване. В текста се имат предвид специфичните и очевидно разглеждани като по-рискови, случаи, в които е възможно и допустимо да се извърши транзакция без реално физическо представяне на банковата карта (т.нар. отдалечено банкиране – чрез интернет, телефон и др.), или, макар да се представя картата, не се извършва електронно удостоверяване (POS4 устройства, при които картата се представя, но не е необходимо въвеждане на ПИН).
В повечето случаи на неправомерна употреба на банкова карта картодържателят в рамките на два-три дни установява, че липсват пари от сметката му, и сигнализира банката за блокиране на картата. Има обаче случаи, в които клиентът продължително време не проверява състоянието на сметката си и така дава възможност на извършителите да изтеглят значителна сума5. Дали и в такива случаи трябва да приложим същите критерии – банката възстановява вредите, надхвърлящи 300 лв. Струва ми се, че, макар, както беше казано в началото, разглежданото явление по правило да не представлява форма на гражданска отговорност в същинския смисъл на думата, би могло да намери приложение правилото на чл. 83, ал. 2 ЗЗД, а именно, че “длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, ако положи грижата на добър стопанин”. То е напълно уместно и справедливо в разглежданите случаи. Картодържателят би могъл значително да ограничи вредите си, ако контролира периодично състоянието на сметката си. Дали “добрият стопанин” трябва да прави това? Бих казала, че да. Особено в днешни дни, когато ежедневно в медиите се съобщава за извършени измами с банкови карти, грижливият човек би трябвало да намери най-подходящия за себе си начин да получава информация, за да може да реагира и да ограничи нарастването на вредите. Възможностите за това са разнообразни – от неудобното посещение в клон на банка, през проверка на наличност на банкомат, до получаване на SMS съобщение при всяко движение по сметката.
С оглед на изложеното бих казала, че банката би могла успешно да се позове на чл. 83, ал. 2 ЗЗД с цел да изключи задължението си за възстановяване на вреди, които картодържателят е можел да предотврати чрез проявя на по-голяма грижа към собствените си работи.
8. Освобождаване на издателя от задължение за възстановяване на вреди
Съгласно чл. 33, ал. 4 ЗППЕПИПС издателят не дължи на картодържателя възстановяване на изплатените суми, ако той не е изпълнил задълженията си по чл. 32 от закона или изплащането на средствата е станало вследствие на умисъл или груба небрежност на картодържателя. Без да навлизаме в подробности, чл. 32 изисква лично използване на картата, опазването й от трети лица, опазване на ПИН в тайна.
Следователно картодържателят може да разчита на разпределение на вредите между него и банката само ако е изправна страна по договора. Ако той е нарушил задълженията си, като е предоставил картата и ПИН на трето лице или пък е проявил груба небрежност по отношение на тяхното съхраняване, банката се освобождава от задълженията си по чл. 33, ал. 1 или 2 ЗППЕПИПС.
И тук, както в т. 6, същественият въпрос е за доказателствената тежест по отношение на освобождаващите банката обстоятелства. Като отново прилагаме чл. 127, ал. 1 ГПК, следва да приемем, че тежестта на доказване е за банката, която обосновава своето възражение за липса на задължение за плащане с неправомерното поведение на картодържателя. Друг е въпросът, че банката въобще не би могла да докаже тези обстоятелства, тъй като те са свързани с начина на живот на картодържателя, неговите отношения с близките му, опазването на вещите му и пр.
Подчертавам това, за да го свържа с казаното в т. 6 относно тежестта картодържателят да докаже, че трето лице неправомерно е ползвало неговата карта. И за двете страни като че ли доказването на фактите, които са в тяхна доказателствена тежест, е трудно или почти неосъществимо. Независимо от това, трябва да се съобразим с правилото на чл. 127, ал. 1 ГПК и в съответствие с него да разпределим доказателствената тежест, както беше описано тук в т. 6 и 8.
Ако си позволим и в хипотезата по т. 6 да приемем, че картодържателят не следва да доказва фактите, от които извлича изгодни за себе си последици, то ще се окаже, че е напълно достатъчно, както между впрочем става на практика, той да заяви, че неизвестно лице е теглило суми от сметката му по неизвестен начин и да декларира, че никога не е давало картата си на друг, не е разкривало тайната на ПИН и полага изключително голяма грижа за опазването им. При такъв подход банката би трябвало да плаща винаги, щом картодържателят заяви, че някой е злоупотребил със средствата му. Ако това беше целта на закона, считам, че формулировките на разпоредбите, които бяха разгледани, би трябвало да бъдат доста различни от съществуващите. Нека не забравяме и това, че възприемането на горния подход би разкрило възможност за злоупотреба от недобросъвестни граждани.
Доц. д-р Анна СТАНЕВА
______________
1 Вж. в този смисъл: Кожухаров, Ал. Облигационно право. Общо учение за облигационното отношение, С., 1958, с. 314 и сл., Калайджиев, А. Облигационно право. Обща част. С., 2001, с. 338 и мн. др.
2 Вж. Калайджиев, А. Цит съч., с. 359-361, Станева, А. Отговорност за вреди, причинени от деца и неспособни. С. 1991, с. 108-116.
3 Вж. Помирителна преписка № 10/2007.
4 Point of Sale.
5 Относително неголемите размери на вредите се дължат на наличието на дневен лимит за теглене на суми от банкомат, който в повечето случаи е 400 лв.
