След промените в Закона за обществените поръчки (ЗОП), в сила от 01.07.2014 г. и в Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), в сила от 16.12.2014 г., в практиката се натрупаха определени въпроси по прилагането на разпоредбите относно декларирането и доказването на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 ЗОП от кандидатите/участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки.
Особености на обстоятелството по чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП
След промените в ЗОП (обн. ДВ, бр. 40 от 2014 г.) познатото до момента обстоятелство по чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.) мигрира в чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП. По този начин то придоби характер на абсолютна пречка за участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки, както и за сключване на договор за обществена поръчка и поставянето му вече не зависи от волята на възложителя, а е задължително.
Допълването на чл. 47, ал. 1 ЗОП с нова т. 4 е в сила от 01.07.2014 г. По силата на § 115, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40 от 2014 г.), за процедурите, за които е издадено решение за откриването им преди тази дата, се прилага досегашният ред. Тази преходна разпоредба има отношение само към довършване на вече стартирали процедури, но не и към действията, свързани със сключването на договори за обществени поръчки и с тяхното изпълнение. Причината за това е разпоредбата на чл. 38 ЗОП, съгласно която, в общия случай, процедурата завършва или с влизане в сила на решение за прекратяване или с влизане в сила на решение за класиране и определяне на изпълнител.
В контекста на промяната по чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП, посоченото по-горе означава, че дори в процедура, открита преди 01.07.2014 г., да не е било поставено като пречка за участие обстоятелството по чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.), преди сключване на договора за обществена поръчка (ако това става след 01.07.2014 г.), определеният за изпълнител участник трябва да докаже и липсата на обстоятелството по новата т. 4 на чл. 47, ал. 1 ЗОП, доколкото наличието на същото е абсолютна пречка и за сключване на договор.
Съгласно чл. 47, ал.1, т. 4 ЗОП (ред. ДВ, бр. 40 от 2014 г.) не може да участва в процедура, респ. подлежи на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 2 ЗОП, кандидат или участник, който има задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) към държавата и към община, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията, или има задължения за данъци или вноски за социалното осигуряване, съгласно законодателството на държавата, в която е установен.
Условието е кандидатът/участникът да няма задължения и към държавата и към общината по седалището си или постоянния си адрес (арг. чл. 4, ал. 3 от Закона за местните данъци и такси). Пречка за участие в обществените поръчки обаче не са всички задължения, а само тези, които са установени с влязъл в сила акт на компетентен орган. Така, текущите задължения, които всеки стопански субект има, не му пречат да участва в процедурите за възлагане на обществени поръчки.
Отделно от това, законодателят е предвидил, че дори установените с влязъл в сила акт на компетентен орган задължения няма да се считат за пречка, ако същите са отсрочени или разсрочени по надлежния ред. При чуждестранните участници обстоятелствата се прилагат аналогично, в съответствие със законодателството на държавата, в която са установени.
Обстоятелството по чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП задължително се декларира в хода на процедурите по ЗОП, като се включва в съдържанието на декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП. Повече практически въпроси възникват на етапа на доказване на това обстоятелство с документи от компетентните органи преди сключването на договор за обществена поръчка. Доказването преминава през издаване на документи от два различни органа – за задълженията към държавата от един орган, и за задълженията към общината от друг орган.
Важна новост, свързана с доказване липсата на задължения към държавата по чл. 162, ал. 2, т. 1 ЗОП, е създаването на нова ал. 10 в чл. 87 ДОПК. В тази разпоредба, която е в сила също от 01.07.2014 г., е предвидено, че всички възложители по чл. 7 ЗОП (вкл. тези, които са търговски дружества или други частноправни субекти) могат да изискват от органа по приходите издаване на удостоверение за наличие или липса на задължения за участниците в процедурите (най-вече тези, с които предстои сключването на договор за обществена поръчка). В чл. 87, ал. 10 ДОПК е предвиден срок за издаване на удостоверението от 5 дни, като изрично е указано, че в него не се включват задължения, които не са установени с влязъл в сила акт на компетентен орган или са отсрочени, разсрочени или обезпечени. Определеният относително кратък срок за издаване на удостоверението е обвързан с обстоятелството, че този род документи нямат и не могат да имат фиксиран срок на валидност.
При съпоставка между разпоредбите на чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП и чл. 87, ал. 10 ДОПК прави впечатление, че в ДОПК са визирани и обезпечените задължения, които не са вписват в издаваните удостоверения, но които стриктно погледнато са пречка за участие в процедурите по смисъла на ЗОП. Във връзка с изясняване на посоченото разминаване в двете разпоредби, в официално становище на изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки по запитване на Националната агенция за приходите (публикувано в профила на купувача на Националната агенция за приходите) е посочено, че обезпечените задължения могат да се приравнят на отсрочените или разсрочени такива, а възложителите нямат ангажимент да изследват въпроса дали участниците имат или не обезпечени задължения, доколкото същите няма да са взети предвид при издаване на удостоверението на основание чл. 87, ал. 10 ДОПК.
С разпоредбата на чл. 87, ал. 10 ДОПК законодателят е регламентирал служебно и безплатно издаване на документ от компетентен орган, удостоверяващ обстоятелство по чл. 47, ал. 1, т. 4 ЗОП (в частта задължения към държавата по чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК). По силата на чл. 47, ал. 10 и чл. 48, ал. 3 ЗОП, това препятства правото на възложителите да изискват от определените за изпълнители участници представянето на удостоверение за липса на задължения към държавата като част от задължителните документи при сключването на договор за обществена поръчка. Противното би означавало нарушение на посочените разпоредби от страна на възложителя. Това, което се очаква от възложителите преди сключването на договор за обществена поръчка, е да упражнят правото си по чл. 87, ал. 10 ЗОП за служебно изискване на удостоверение от органите по приходите в НАП за съответния участник, определен за изпълнител.
Служебното начало при изискване и издаване на удостоверения за наличие или липса на задължения към държавата при процедурите по ЗОП има определени аспекти, които следва да бъдат съобразени и отработени от възложителите.
На първо място, за съжаление, служебното начало не доведе до очакваната бързина при издаване на удостоверенията и се превърна в пречка за срочното сключване на договорите за обществени поръчки. Това наложи в практиката отново да се стигне до варианта участникът сам да поиска издаване на същото удостоверение и да го представи на възложителя, за да е възможно по-бързото подписване на договора, което е в интерес и на двете страни.
На второ място, служебното начало създава риск възложителят да получи удостоверение, в което е посочено, че участникът има задължения, без това да отговаря на действителното състояние. Така, издаденият и получен само от възложителя документ ще доведе или до прекратяване на процедурата, или до определяне с ново решение на класирания на второ място за изпълнител на обществената поръчка. Тук не бива да се забравя, че съгласно ЗОП пречка за сключването на договора е реалното наличие на задължения, а не отразеното по въпроса в издадения удостоверителен документ. Така, участникът, за който е издадено удостоверение, което не съдържа коректна информация, би могъл да обжалва решенията на възложителя и да докаже, че няма задължения. Всичко това е възможно, но би отнело много време и усилия. По тази причина в практиката се наложи друго решение, което до голяма степен предотвратява погрешни стъпки на възложителя. Това решение е свързано със случаите, в които възложител получи по служебен път удостоверение от НАП, в което е посочено, че съответният участник има задължения. Тогава възложителят има възможност да уведоми участника за това и да му даде възможност да докаже противното, в случай че той оспорва верността на издадения документ. При подобен подход тежестта на доказване се прехвърля от възложителя върху участника, но в случая това е в интерес на последния и не противоречи на чл. 47, ал. 10 и чл. 48, ал. 3 ЗОП.
При сключването на договора за обществена поръчка възложителят трябва да получи и документ от компетентен орган, който удостоверява липсата на задължения и към общината по седалището на участника, респ. по постоянния му адрес (ако той е физическо лице). Този документ се издава от съответната общинска администрация, като в наредбите на отделните общински съвети, без изключение, е предвидена такса за издаването му. Наличието на задължение за плащане във връзка с издаването на удостоверение за липса на задължения към община, препятства прилагането на чл. 47, ал. 10 и чл. 48, ал. 3 ЗОП, тъй като не е изпълнено условието документът да се издава не само служебно, но и безплатно за възложителя. По посочените причини представянето на удостоверение за наличие или липса на задължения към община може и следва да бъде вменено на определения за изпълнител участник.
Декларация по чл. 47, ал. 9 ЗОП
С промените в ЗОП (ред. ДВ, бр. 40 от 2014 г.) в чл. 47, ал. 9 беше въведено правилото, че в хода на процедурите, удостоверяването на липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 ЗОП се извършва с една декларация. Специален акцент е поставен върху условието декларацията да е една, а не както в предходния период да са поредица от декларации, съставени по различни критерии (по задължени лица, по съответна алинея от чл. 47 или др.).
Декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП е обявена за неразделна част от т.нар. „представяне на кандидата/участника“, което от своя страна е задължителна част от заявлението за участие или офертата. За разлика от представянето на участника, декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП не може да бъде подписана от упълномощено лице (дори такова да подава офертата), а задължително трябва да носи подписите на лицата, които представляват участника, съгласно документите му за регистрация.
С промените в ППЗОП, в сила от 16.12.2014 г., в Приложение № 1 се съдържа образец на посочената декларация. Видно от него, декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП задължително трябва да включва всички обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и 5 ЗОП (тъй като те са абсолютни пречки за участие в процедурите), както и обстоятелствата по чл. 47, ал. 2 ЗОП, но само ако и доколкото същите са били обявени като пречки за участие в конкретната процедура с обявлението за обществена поръчка или поканата за участие. В този смисъл, при използването на образеца като приложение към документациите за участие непременно трябва да се прави съпоставка с условията на конкретната процедура, за да се подберат и включат само приложимите основания.
Категорично би могло да се препоръча използването на образеца на декларация по чл. 47, ал. 9 ЗОП (както и на останалите образци към ППЗОП) при комплектоване на документацията за участие, тъй като той е съобразен със законовите изисквания. Вярно е, че образците не са задължителни, но неизползването им или промяната в текстовете им само би създало риск от отклонения спрямо законовата рамка.
Изцяло нов елемент от декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП е условието в нея да се посочват публичните регистри, от които възложителят може свободно и безплатно да получи информация за декларираните обстоятелства, както и компетентните органи, от които възложителят служебно и безплатно би могъл да получи документи, доказващи декларираните обстоятелства. В образеца на декларация (Приложение № 1, образец № 2 към ППЗОП) също специално е отделено внимание на тази част от съдържанието на декларацията.
В практиката възникнаха случаи, отразяващи различния подход на комисиите за провеждане на процедурите при разбирането на смисъла на чл. 47, ал. 9 ЗОП и на образеца на декларацията, приложен към ППЗОП. По-долу ще бъдат представени някои от допусканите грешки.
По отношение условието на чл. 47, ал. 9 ЗОП за представяне на една декларация за всички обстоятелства по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 ЗОП някои комисии неправилно приемат, че ако участник представи повече на брой декларации (а не една), то това е основание за прилагане на чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП, т.е. за даване на срок от 5 работни дни за отстраняване на несъответствието. Подобно разбиране за смисъла на чл. 47, ал. 9 ЗОП е напълно погрешно. Идеята за деклариране с една декларация е възложителят да не може да изисква представяне на повече на брой декларации. Обстоятелството, че участник (особено такъв, който има повече от едно лице по чл. 47, ал. 4 ЗОП) е представил 3 или 4 броя декларации по чл. 47, ал. 9 ЗОП, вместо една декларация, подписана от 3 или 4 лица, е без значение. Важното в случая е всички задължени лица по закон да са подписали декларация за всички обстоятелства по чл. 47 ЗОП, приложими в процедурата. Напълно безпредметно е да се губи време на комисията и на участниците в прилагане на чл. 68, ал. 8 ЗОП, при условие че в допълнителния срок ще се постигне същият резултат. Освен това, не бива да се забравя, че ако участникът не отстрани установеното от комисията „несъответствие“ в срок от 5 работни дни, той ще трябва да бъде отстранен. Това от своя страна ще бъде в нарушение на чл. 69, ал. 1 ЗОП и комисията може да бъде привлечена към административнонаказателна отговорност.
Чести грешки на комисиите се срещат и по отношение на разбиранията им за правилно попълване на образеца на декларация по чл. 47, ал. 9 ЗОП в частта за публичните регистри и компетентните органи. Множество комисии смятат, че тази част на декларацията е задължителна за попълване и ако тя не е попълнена или не е попълнена в двете й части (за регистрите и за компетентните органи), е налице непълна декларация и трябва да се приложи чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП, като се определи допълнителен срок на участника за отстраняване на пропуските. Подобен подход не може да бъде споделен.
Идеята в декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП да се посочват регистри и органи има за цел да се даде възможност на кандидатите/участниците да укажат на възложителя от какъв източник той може да получи потвърждение за верността на декларираните обстоятелства, без да се налага самият кандидат/участник да представя документи при сключване на договора. В тази си част декларацията има пряка връзка с разпоредбите на чл. 47, ал. 10 и чл. 48, ал. 3 ЗОП, които забраняват на възложителя да изисква при сключване на договор документи, за които може свободно, служебно и безплатно да получи информация.
В тази връзка, независимо дали кандидат/участник е вписал или не нещо в декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП по отношение на публичните регистри или компетентните органи, това не може да води до неблагоприятни последици за него (напр. прилагане на чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП или отстраняване поради непълнота на декларацията). В практиката се срещат различни варианти на попълване или непопълване на декларацията в частта за регистрите и компетентните органи. Някои участници не знаят какво да впишат, други вписват всякакви регистри и органи, които им се струват свързани, независимо че същите не са безплатни или служебно достъпни. За съжаление, рядкост са участниците, които знаят за кои от обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 2 ЗОП (обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 ЗОП се доказват само с декларация) има регистри и органи, подлежащи на посочване.
Правилният подход на комисиите изисква да приемат декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП като правилно попълнена, ако са декларирани всички подлежащи на деклариране обстоятелства и декларацията е подписана от лицата, които законът изисква. Независимо от съдържанието на декларацията в частта за регистрите и органите, комисията би следвало да я приеме за редовна. В случай че са посочени регистри/органи, които не предоставят свободен, служебен и безплатен достъп, това може да бъде отразено от комисията в протокола. При сключването на договора за обществена поръчка възложителят е този, който трябва да знае за кои обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и 2 ЗОП може и трябва да ползва информация от регистри и за кои трябва служебно да изиска информация, без значение какво е попълнено или не в декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП. По отношение на участниците – местни лица, всички възложители знаят в какви граници са правата им за изискване на документи. Единствено при чуждестранните участници посоченото в декларацията (ако въобще има такова) може да е основание да се изискват или да не се изискват определени документи преди сключването на договора.
Разбира се, не всяка непълнота в декларацията по чл. 47, ал. 9 ЗОП е приемлива. Доколкото в предвидения към ППЗОП образец за част от обстоятелствата се изисква да се избере един верен отговор, то ако в приложената към заявлението за участие/офертата декларация не е посочено нищо (т.е. не е избран нито един отговор), комисията ще бъде длъжна да приложи чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП, защото на практика не е декларирано съответното обстоятелство.
Приложимост на изискването за деклариране спрямо подизпълнителите
След промените в ЗОП от 2014 г. (ДВ, бр. 40 от 2014 г.), режимът за участие на подизпълнители в процедурите за обществени поръчки беше силно либерализиран. Така, за разлика от предходния период, в който всеки обявен подизпълнител трябваше да отговаря на критериите за подбор съобразно вида и дела на работите, които ще изпълнява, като беше задължен да представи към офертата на съответния участник както декларации за обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 ЗОП, така и доказателства за съответствието си с критериите за подбор.
В настоящата редакция на ЗОП, в чл. 47, ал. 8 ЗОП е посочено, че за подизпълнителите не трябва да са налице само обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 5 ЗОП. Това означава, че за тях обстоятелствата по чл. 47, ал. 2 ЗОП, дори да са предвидени като пречка за участие в процедурата, не могат да намерят приложение. Донякъде по инерция на досегашната практика, масово възложителите поставят условие към офертите да се прилагат декларации по чл. 47, ал. 9 ЗОП и за подизпълнителите. Основание за подобно условие обаче на този етап не съществува.
В чл. 45а, ал. 3 ЗОП изрично е посочено, че едва когато е сключен договорът за обществена поръчка и изпълнителят по него представя на възложителя екземпляр от сключения договор за подизпълнение, той е длъжен да приложи към него документи за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 5 ЗОП по отношение на подизпълнителя. Т.е. съответствието на подизпълнителя с единствените условия, приложими за него, се извършва на по-късен етап, а не в хода на процедурата. Всякакви опасения на възложителите, че обявеният подизпълнител може да не отговаря на тези условия, са несъстоятелни, тъй като подобна хипотеза е основание за смяна на подизпълнителя (арг. чл. 45а, ал. 2, т. 3, б. „а“ ЗОП).
Заключение
С настоящия материал беше направен опит за обобщаване на областите по прилагане на чл. 47 ЗОП, които създават най-чести колебания у възложителите и са основа за допускане на грешки и дори на нарушения. Както може да се види, дори тази област, в която има дългогодишен опит и практика, отново предизвиква затруднения и изисква специално внимание.
Мариана КАЦАРОВА, юрист, експерт по обществени поръчки
