Дайджест „Търговско и облигационно право“, 2021 г., кн. 08
Казуси от практиката на Комисията за защита на конкуренцията
Окончателното преминаване към ползване на електронната платформа за възлагане на обществени поръчки от страна на всички възложители и стопански субекти предоставя
възможност контролните органи да предоставят своята гледна точка по тълкуване и прилагане на нормативната уредба относно правилното използване на Централизираната автоматизирана информационна система „Eлектронни обществени поръчки“ (ЦАИС ЕОП). Унифицирането на практиките по обявяване и провеждане на обществени поръчки посредством функционалностите на платформата изисква време и утвърждаване на константни виждания на органите по преразглеждане на решенията и действията на възложителите. Публичността и обсъждането на тези контролни практики е от пряка полза за всички страни в процеса на възлагане, доколкото позволява своевременен достъп до становищата за прилагане на правилата на Закона за обществените поръчки в електронна среда.
В болшинството от казусите, възложителите са ангажираните лица, които следва да съблюдават правилата за откриване и провеждане на процедури посредством електронната платформа. Икономическите оператори, от своя страна, също трябва правилно да използват функционалностите на ЦАИС, като следват и указанията на възложителите, посочени в обявлението и документацията за участие.
Логично, един от първите въпроси, които възникват в практиката, е свързан с подаването на оферта чрез профила на стопански субект, потенциален участник или кандидат в процедура. Неяснотата особено ясно се поражда в хипотеза на подаване на оферта от страна на участник – обединение. Нито в закона, нито в правилника за прилагането му не е налице императивна норма, която да задължава участващите в процедура обединения да създават собствен профил в платформата. Всеки един от партньорите в обединение има право да депозира заявление за участие чрез своя профил. Въпреки това са налице отстранени участници обединения в процедурата на основание чл. 107, т. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) поради несъответствие между участника, подал офертата, и реалния участник в процедурата и нарушаване на забраната на чл. 101, ал. 9 ЗОП с мотив, че не са спазени правилата за използване на платформата.
Подобен казус е разгледан в Решение № 103 от 2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията, където възложителят счита, че Обединение „хххх“ не е заинтересован участник по процедурата, тъй като оферта по поръчката е подало дружеството „ххх“ ЕООД съгласно досието на процедурата в ЦАИС ЕОП.
От решението на КЗК се установява, че в секция „Информация за участници в поръчката“ оферта № ххх, подадена и е отнесена към дружество с наименование „хххх“ ЕООД, под № 2 от списъка с участници. При преглед на възможността „виж повече информация“, която се визуализира върху участника, се отваря прозорец, сочещ, че подаващи заявление/оферта, са дружествата „ххх“ ЕООД и „ххх“ ЕООД. Оценителната комисия на възложителя на практика е достигнала до идентичен извод, в рамките на протокол № 1 от работата си, а именно – установени са три броя ЕЕДОП, както и договорът за създаване на обединение между същите дружества.
С оглед на изложените обстоятелства, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) счита, че неправилно оценителната комисия се е позовала на факта, че по начина, по който е подадена, с документи за създадено обединение и респ. депозирани документи за участниците в него, цитираната оферта препятства членовете на помощния орган да попълнят необходимите декларации по смисъла на чл. 103, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 51, ал. 8 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), доколкото тези декларации са подписани при визуализиране на имената на участниците преди момента на декриптиране на самите оферти, вкл. преди комисията да узнае, че на практика офертата на „ххх“ ЕООД реално съдържа документи за обединение и съставляващите го икономически оператори. Иначе казано, членовете на помощния орган са подписали декларации за липса на конфликт на интереси с „хххх“ ЕООД, но не и с „хххх“ ЕООД. И, на следващо място, погрешно е да се счита, че така подадената оферта не е съобразена с указание на Агенцията за обществени поръчки (АОП) в тази насока. А именно, на официалната интернет страница на ЦАИС ЕОП, секция „Инструкции за потребителите“, е налице такава за „Надписване и подаване на заявление/оферта от обединение без регистрация в ЦАИС ЕОП“ – указано е, че в тези случаи заявлението/офертата се подава или от един от участниците в обединението, или от изрично упълномощено от съдружниците лице, през регистрирания в ЦАИС ЕОП профил на същия/същото; в работното пространство на поръчката се достъпва съответната секция за подаване на заявления/оферти, а системата по подразбиране визуализира наименованието на стопанския субект/физическото лице, от чийто профил се подава заявлението/офертата. Няма пречка, нито законодателна, нито системна или техническа, едно лице, което е регистрирано в ЦАИС ЕОП, да подаде оферта от името на друго лице, което, от своя страна, не е регистрирано в платформата (каквато е и хипотезата със сдружаващи се в обединение лица, едно от които подава оферта, през собствен регистриран профил в ЦАИС ЕОП, от името на обединението). Инструкцията указва, че името на кандидата/участника задължително следва да бъде променено, като се впише наименованието на обединението чрез избор на бутон „Редакция“.
Безспорно е, че в настоящия случай „ххх“ ЕООД, участник в Обединение „ххх“, съгласно представения договор за обединение, е подало офертата по процедурата. Очевидно е, че дружеството не е спазило цитираната инструкция на Агенцията по обществени поръчки, която съдържа детайлно описание на редица действия, които трябва да бъдат извършени. След като икономическият оператор е представил договор за създаване на обединение и ЕЕДОП-и, както за обединението, така и за участниците в него, очевидно е намерението на същия да участва именно под формата на обединение, от името на което „ххххт“ ЕООД е подало оферта през профила си в ЦАИС ЕОП.
„Налице е допусната техническа грешка в процеса на подаване на оферта. Същата обаче трябва да бъде изследвана по своята същност. КЗК не споделя заключенията на комисията, респ. възложителя, които на база „несъответствие между участника, подал оферта, и реалния участник в процедурата“ сочат, че е препятствана възможността на членовете на помощния орган да подпишат коректни декларации за липса на конфликт на интереси с участниците, на база на които да бъде сформирана законосъобразно оценителна комисия. Следва да се уточни, че установеното несъответствието е формално, тъй като се дължи на факта, че икономическият оператор, отбелязан в системата като подал офертата, на практика е съдружник в обединението – участник, тоест не става дума за участие на „съвсем различен правен субект от първоначалния участник“ (както сочи възложителят в становището си), доколкото „съвсем различният правен субект“ всъщност е един от съдружниците в обединението – участник. Извън това, няма пречка членовете на оценителната комисия, при направената констатация, а именно, че са налице данни за участник – обединение (след декриптиране на офертата), да допълнят декларациите си по смисъла на чл. 103, ал. 2 ЗОП, и по отношение на другото дружество в обединението – „ххх“ ЕООД. Липсата на конфликт на интереси следва да бъде налице през цялото време на провеждане на процедурата, вкл. хипотеза на попълване на такива декларации в хода на поръчката се налага и при замяна на член на помощния орган с нов такъв, поради законоустановени причини, т.е. не е недопустимо декларации да се попълват и след изначалното отваряне на офертите на участниците.
Следвало е регистрираният стопански субект чрез бутон „редакция“ да впише наименованието на обединението, от чието име подава офертата, а именно – Обединение „хх“, след което системата предоставя възможност да се добавят и членовете на обединението. Нереализирането на това действие обаче не опорочава офертата по начин, налагащ отстраняване от участие. Още по-малко налага да бъдат правени генерални изводи от типа, че е налице нарушение на чл. 101, ал. 9 ЗОП, императивно указваща, че лице, което участва в обединение или е дало съгласие да бъде подизпълнител на друг кандидат или участник, не може да подава самостоятелно заявление за участие или оферта. В настоящия случай няма данни „ххх“ ЕООД да е подало оферта, веднъж като самостоятелен участник, и втори път – като участник в обединение. Подобни изводи са необосновани и не отговарят на данните в списъка с участници, които са депозирали оферти. Незаконосъобразен е и подходът на помощния орган, възприет и от възложителя в крайния му акт, да отстрани участника от процедурата на основание чл. 107, т. 6 от закона.“
В други случаи възникват правни спорове досежно начина на подписване на офертата и документите в нея. Законодателят е въвел общ принцип на подписване и подаване на оферта посредством ползването на електронен подпис. С факта на подписване на офертата се считат подписани и всички документи, съдържащи се в нея. Частен случай са изискванията за подписване на ЕЕДОП поради декларираните в него обстоятелства – основания по чл. 54 и/или 55 ЗОП, касаещи личното състояние на участника и основанията за отстраняване от процедура.
В тази насока е възникнал казус, касаещ именно условието за ползване на електронен подпис, в Решение № 142 от 2021 г. на КЗК. Жалбоподателят пред КЗК поддържа становището, че третите лица – наемодатели, не са участници в поръчката, не са изпълнители, нито подизпълнители и техният ангажимент се свежда до облигационното им задължение по сключените договори за наем. Независимо от изложената визия за това, че по отношение на третите лица – наемодатели, не следва да се попълва и предоставя ЕЕДОП, то са предоставени такива, подписани са „не по реда на чл. 64, ал. 4 ЗОП с електронен подпис, а на хартия и заверени с електронния подпис на участника, т. е. са представени във валидна форма“. Сочи, че притежанието на личен квалифициран електронен подпис в качеството на наемодател на определени материални активи не може да бъде вменено като задължение за отделни физически или юридически лица и в тази насока е практиката на КЗК, Върховния административен съд (ВАС) и указанията на Европейската комисия.
От фактите по спора се установява, че след първоначален преглед на подадените от участника ЕЕДОП-и, по реда на чл. 61 ППЗОП, оценителната комисия е дала указания на Сдружение „ххх“ да отстрани нередовности по декларираните данни във връзка с обстоятелствата за лично състояние и установяване на съответствие със заложените критерии за подбор. В рамките на изготвения протокол от работата си, е констатирано, че участникът се е позовал на ресурси на трети лица, част от които са декларирани като наети недвижими имоти – помещения, които ще се ползват за целите на процедурата, без за наемодателите да са представени ЕЕДОП-и. Помощният орган, наред с други установени несъответствия/липси, е указал на участника, в случай че се позовава на ресурс, предоставен от трети лица за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор, за всеки от съответните субекти да бъде представен надлежно попълнен и подписан от тях ЕЕДОП, с информация за: икономическия оператор, за личното състояние на участника (основания за отстраняване), за критериите за подбор, в частта, която е относима за ресурса, който се предоставя (в конкретния случай за помещения), както и да представи доказателства за разполагаемост със съотвeтните ресурси посредством документ за поетите от третите лица задължения.
В мотивите на решението си Комисията извежда следното обстоятелствено заключение: „По административното производство няма спор дали Сдружение „ххх“ предвижда да използва ресурс на трето лице или не. Същото е представило, в отговор на указаното от комисията на възложителя, ЕЕДОП-и за физически/юридически лица – наемодатели, които предоставят помещения под наем на участника. Жалбоподателят не оспорва, че квалифициран електронен подпис не е положен от третите лице, като счита, че притежаването на такъв „в качеството на наемодател на определени материални активи не може да бъде вменено като задължение за отделни физически или юридически лица“. В утвърдената и влязла в сила документация по обжалваната поръчка е записано, че когато участник е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с поставените критерии за подбор или че се предвижда използването на подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по чл. 67, ал. 1 ЗОП; всеки участник трябва да представи ЕЕДОП в съответствие с изискванията на закона и условията на възложителя. Изрично е записано, че документите, свързани с участието в обществената поръчка, се подават чрез ЦАИС ЕОП съобразно правилата за нейното използване по чл. 229, ал. 1, т. 12 ЗОП и при спазване на поставените изисквания, като не се допуска подаването на документи на хартиен носител извън ЦАИС ЕОП, както и че ЦАИС ЕОП изисква прилагането на Квалифицирания електронен подпис (КЕП) при извършване на регистрация на потребител, добавяне на КЕП към потребителски профил, добавяне на КЕП към профил на служител, подписване на ЕЕДОП, подаване на оферта, оттегляне на оферта и удостоверяване на време при извършване на различни действия в системата. По отношение на ЕЕДОП изрично е въведено изискване за задължително подписване с КЕП.
Съгласно чл. 67, ал. 4 ЗОП, Единният европейски документ за обществени поръчки се предоставя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия. Електронният вид предполага задължително съобразяване на утвърдения формат, както и цифрово подписване на електронния документ (по смисъла на чл. 3, ал. 1 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ), а именно – дефиницията в чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23.07.2014 г. относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО
(OB, L 257/73 от 28.08.2014 г.) – всяко съдържание, съхранявано в електронна форма, по-специално текстови или звуков, визуален или аудио-визуален запис. Съгласно Методическо указание на АОП с изх. номер: МУ-4/02.03.2018 г., относно предоставяне електронен ЕЕДОП, изготвено с цел да предостави насоки относно изпълнение на изискването за подаване на единната декларация в електронен вид в преходния период от 01.04.2018 г. до въвеждането в експлоатация на ЦАИС ЕОП, еЕЕДОП следва да бъде електронно подписан: „стопанският субект зарежда в системата получения XML файл, попълва необходимите данни и го изтегля (espd-response), след което ЕЕДОП следва да се подпише с електронен подпис от съответните лица“, … „…Извън тези случаи един от възможните начини за предоставяне на ЕЕДОП в електронен вид е той да бъде цифрово подписан и приложен на подходящ оптичен носител към пакета документи за участие в процедурата. Форматът, в който се предоставя документът, не следва да позволява редактиране на неговото съдържание. Друга възможност за предоставяне е чрез осигурен достъп по електронен път до изготвения и подписан електронно ЕЕДОП. В този случай документът следва да е снабден с т.нар. времеви печат, който да удостоверява, че ЕЕДОП е подписан и качен на интернет адреса, към който се препраща, преди крайния срок за получаване на заявленията/офертите. В случаите, когато ЕЕДОП е попълнен през системата за еЕЕДОП, при предоставянето му, с електронен подпис следва да бъде подписана версията в PDF формат“. На още по-силно основание така разписаното в горецитираното указание относно електронния подпис следва да важи за процедурите, които вече се провеждат през ЦАИС ЕОП. Електронният вариант на ЕЕДОП осигурява запис, който не може да бъде редактиран. Разпоредбата на чл. 4 ЗЕДЕУУ сочи, че автор на електронното изявление е физическото лице, което в изявлението се сочи като негов извършител, а титуляр на същото е лицето, от името на което е извършено електронното изявление. Регламент (ЕС) № 910/2014 дефинира „титуляр на електронен подпис“ като физическо лице, което създава електронен подпис (т. 9 от чл. 3), а „данни за идентификация на лица“ като набор от данни, които позволяват да се установи самоличността на физическо или юридическо лице, или на физическо лице, представляващо юридическо лице (3.3 от същата). В случая на подаване на е-ЕЕДОП декларацията следва да бъде подписана от физическото лице, деклариращо съответните обстоятелства, или представляващия юридическото лице, съгласно изискванията на чл. 40 и 41 ППЗОП, във връзка с чл. 54 и следващите от ЗОП.
ЦАИС ЕОП изисква прилагането на квалифицирания електронен подпис при подписване на ЕЕДОП задължително, а документите и данните в офертата се подписват с КЕП само от лица с представителни функции съгласно вписаните обстоятелства в Търговския регистър, или други регистри, съответни на правния статут на участника. Следва да се заключи, че не са спазени и изричните условия на документацията. Ако участникът е имал възражения срещу така поставеното изискване, е можел да го оспори на етап откриване на процедурата, или посредством искане на разяснения/промяна, за да изясни дали и как третите лица следва да изготвят и подават еЕЕДОП и как същите декларациите трябва да бъдат оформени“.
От представения казус ясно се вижда, че принципът на подписване на документите в офертата, независимо дали става дума за участник или друго лице (подизпълнител, трето лицe), е винаги да се ползва квалифициран електронен подпис, каквито са и техническите изисквания на ЦАИС.
Буди интерес и темата с подаване на техническото и ценовото предложение на участниците през функциите на електронната платформа. В тази насока КЗК се е произнесла по два казуса, касаещи пълнотата на предложенията от гледна точка на спазване на образците на възложителя и форматирането на документите.
Със свое Решение № 494 от 2021 г. комисията е обсъдила случай, в който участник е отстранен от процедурата поради неспазване на образеца на техническото предложение. Въпреки че представеното техническо предложение за изпълнение на поръчката не е по приложения към документацията образец на възложителя, жалбоподателят твърди, че в него се съдържат всички изискуеми по документацията и чл. 39, ал. 3, т. 1 ППЗОП реквизити.
В резултат на осъщественото проучване и анализ на доказателствения материал по преписката КЗК намира, че с обжалваното решение на възложителя, жалбоподателят неправилно е отстранен от участие в процедурата. Видно от установените по преписката факти, възложителят е поставил конкретни изисквания относно съдържанието на офертите, в това число и по отношение на техническото предложение. В документацията на обществената поръчка се посочва, че техническото предложение следва да разполага с определено съдържание.
Предвид установените факти, контролният орган постановява, че: „Без да отвори, разгледа и извърши какъвто и да е анализ на представените „в офертата на жалбоподателя документи, само въз основа на наименованията на изпратените чрез платформата файлове, съставляващи офертата на „ххх“ ООД, комисията е направила прибързано и немотивирано заключение, че от страна на участника „липсва ясно волeизявление за ангажимента“ по изброените по-горе условия. КЗК счита, че за качественото изпълнение на поръчката, което да удовлетвори нуждите на възложителя, е ирелевантно по какъв точно начин ще бъде поднесена изискуемата информация, съдържаща се в техническото предложение на участника. В този смисъл, в случай че техническото предложение на „ххх“ ООД съдържа „ясно волeизявление за ангажимента“ по посочените от помощния орган важни за възложителя условия за изпълнение на поръчката, то дали въпросното волеизявление е представено в свободен текст, или е по публикувания образец на „Предложение за изпълнение на поръчката“, е само една формалност и не следва участникът да бъде отстранен от участие в процедурата само на това основание“.
От доводите, изложени в акта, е видно, че помощният орган на възложителя е задължен да извърши преглед на съдържанието на представената оферта и да обсъди нейното съдържание, преди да пристъпи към приемане на решение за отстраняване на участник от дадена процедура.
Интересен казус е изнесен и в Решение № 243 от 2021 г. на Комисията, където обект на обсъждане е формата на представяне на ценовите предложения на класирани участници в процедурата. Оплакването касае ценовото предложение на класирания на първо място участник, тъй като е подадено във формат Microsoft Excel Worksheet, който не е защитен от редактиране по какъвто и да е начин, като това ценово предложение не е подадено в друг формат, защитен от редактиране. Освен това, не е подписано с квалифициран електронен подпис, извън подписването на цялата оферта, посочва се в жалбата. Твърди се, че по този начин се нарушават основните принципи на ЗОП за публичност и прозрачност, тъй като всъщност единичните цени, по които ще се извършва плащането по бъдещите договори, са били достъпни за редактиране след декриптирането на офертите, което създава предпоставки за промяна на съдържанието на ценовото предложение след неговото подаване, подчертава се в жалбата. Съгласно изискванията на ЗОП и Указание МУ-4 от 02.03.2018 г. на Агенцията за обществени поръчки, всички важни документи за участие в процедурата по ЗОП, какъвто е ЕЕДОП, ценовото предложение и техническото предложение, дори подавани чрез платформата, следва да бъдат във формат, който не позволява тяхното редактиране.
КЗК излага разсъждения, че предложенията на участниците, след като веднъж са постъпили в платформата, следва да не могат да бъдат редактирани и това не зависи от програмния продукт, на който са изготвени, а е иманентна същност на програмната среда на самата платформа. В този смисъл твърдението в жалбата се явява по-общо и абстрактно – че форматът Microsoft Excel Worksheet, е защитен от редактиране по какъвто и да е начин. Както се посочи по-горе, тези особености на програмния формат, на който може да бъде изготвено предложението за участие, са такива извън платформата, т.е. преди офертата да бъде подадена и да се генерира ключът за декриптиране. Освен това, в контекста на абстрактността на този довод на жалбоподателя, следва също да се отчете и обстоятелството, че в жалбата не се твърди, че при критерия „най-ниска цена“ класираните преди жалбоподателя участници са променили и манипулирали ценовото си предложение, така че да го направят по-ниско от това на жалбоподателя и в резултат – да бъдат класирани на по-предни места от него.
Също така изрично е посочено, че „По отношение на твърдението на жалбоподателя, че ценовите предложения не са подписани, КЗК следва да съобрази, че подаването на офертата чрез платформата на ЦАИС е специфичен ред, чрез който общото подписване с електронен подпис води до подписване на всички документи, представени в офертата. В случая такъв документ представлява и съответното ценово предложение, находящо се в офертата на конкретния участник“.
Коментираните казуси са илюстрация на практическата несигурност как следва да се процедира в електронната среда на възлагане на обществени поръчки. И възложители, и участници имат колебания при избора на законосъобразен и правилен подход в сферата на електронното възлагане. Тук идва ключовата роля на практиката на контролните органи, които с актовете си да „изчистят“ съществуващите проблеми и да установят константата на правоприлагането, което безспорно ще уеднакви разбиранията на страните в процедурите и ще елиминира бъдещи потенциални нарушения.
Цветелина ВАСИЛЕВА, експерт
