Относно някои правни проблеми във връзка с оценяването и съпоставянето на оферти при възлагането на обществени поръчки

Едни от най-важните въпроси в областта на обществените поръчки са свързани с оценяването на подадени от участниците оферти и съпоставянето им в определените от закона случаи. Предмет на настоящата статия са именно въпросите, свързани с избора на критерий за оценка, процеса по прилагане на избрания критерий в съответствие с принципите на прозрачност и равнопоставеност при възлагането на обществените поръчки, съпоставянето на подадена оферта с офертите на останалите участници с цел гарантиране на лоялна конкуренция.

1. Съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за обществените поръчки¹ (ЗОП) възложителят определя изпълнителя на обществената поръчка въз основа на оценка на офертите по един от следните критерии, посочен в обявлението за обществената поръчка: най-ниска цена или икономически най-изгодна оферта. По правило възложителите разполагат с оперативна самостоятелност при избора на критерий, но в определени от закона случаи определянето на изпълнител следва да се реализира чрез прилагането на критерия „икономически най-изгодна оферта“ (например при възлагане на обществени поръчки чрез състезателен диалог; при възлагане на обществени поръчки, при които възложителят допуска представянето на варианти в офертите). Важно е да се отбележи, че след промяната в чл. 37, ал. 2 ЗОП (ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г.) при обществени поръчки по чл. 3, ал. 1 ЗОП, които имат за предмет проектиране и изпълнение на строителство, както и при конкурсите за проект, не може да се използва критерият най-ниска цена.

2. Първоначално в § 1 от Допълнителните разпоредби на ЗОП се съдържаше легална дефиниция на понятието „икономически най-изгодна оферта“, която дефиниция впоследствие претърпя някои промени². Към настоящия момент подобен текст в допълнителните разпоредби липсва, а вместо това със ЗИДЗОП от май 2014 г.³ беше създадена нова разпоредба (чл. 28а ЗОП, в сила от 01.07.2014 г.), която подробно урежда правомощията на възложителите в случаите, когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта.

По категоричен начин законът изисква чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество – цена (аргумент от чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП).

Текстът на чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП гласи: „с показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически предимства, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, текущи разходи, рентабилност, сервизно обслужване и техническа помощ, дата на доставка и период на доставка или срок на изпълнение и други; при възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2⁴ може да се включат и показатели като разходи по време на жизнения цикъл на продукта, сигурност на доставката, оперативна съвместимост, работни характеристики и други“ (к. м. – Ил. Г.). Съгласно чл. 28а, ал. 5 ЗОП, при обществена поръчка с предмет проектиране и изпълнение на строителство показателите за оценка включват посочените по-горе характеристики и за проектирането, и за строителството.

„Жизнен цикъл“ по смисъла на ЗОП са „всички възможни стадии на продукт, например научноизследователски и развоен, промишлена разработка, производство, експлоатация, поправка, модернизация, изменение, поддръжка, логистика, обучение, изпитване, извеждане от употреба и обезвреждане“ (аргумент от § 1, т. 6а от Допълнителните разпоредби).

Що се касае до обществени поръчки за строителство, по аргумент от чл. 28а, ал. 1, т. 3 ЗОП, с показателите за оценка може да се оценяват характеристики, свързани с: а) качеството или техническите показатели на влагани строителни продукти, на строителни и монтажни работи или на строежа, или б) качеството на предлаганите технологии и/или организация на изпълнение на строежа, или на отделни строителни и монтажни работи.

Относителните тежести на показателите за оценка по правило се определят с конкретна стойност в рамките на общата оценка, но когато по обективни причини е невъзможно да се приложи този начин – чрез подреждане по важност в низходящ ред (аргумент от чл. 28а, ал. 2 и чл. 25, ал. 2, т. 10 ЗОП).

Законът изисква указанията за определяне на оценката по всеки показател да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Не се допуска включването на показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на поръчката, както и показатели, които отчитат времето за извършване на плащанията в полза на изпълнителя (отложено или разсрочено плащане).

Освен че се изисква показателите за комплексна оценка да са свързани с предмета на обществената поръчка, категорично се забранява на възложителите да включват критерии за подбор като показатели за оценка на офертите (аргумент от чл. 25, ал. 9 и 10 ЗОП). Това е и една от често допусканите от възложителите грешки.⁵ Възложител, който наруши забраната по чл. 25, ал. 9 и 10 ЗОП, се наказва с имуществена санкция в размер от 7000 до 25 000 лв. или с глоба в размер от 2000 до 7000 лв. (аргумент от чл. 128б, ал. 1 ЗОП). Глоба в размер от 2000 до 7000 лв. е предвидена и за лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 ЗОП – има се предвид длъжностното лице, упълномощено от възложителя да организира и провежда процедурите по възлагане на обществени поръчки, както и да сключва договорите за тях, също така и лицето, което представлява възложител – колективен орган или юридическо лице.

Следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП в редакцията ù от 2014 г., която гласи: „Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3⁶ с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции“ (к. м. – Ил. Г.). Важно е да се уточни, че съгласно чл. 128в, ал. 3 ЗОП възложител, който утвърди документация за участие, при която методиката за оценка на офертите при критерий икономически най-изгодна оферта не отговаря на изискванията на чл. 28, ал. 2 ЗОП, се наказва с имуществена санкция в размер от 1000 до 2000 лв.
или с глоба от 500 до 1500 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 ЗОП – с глоба в размер от 500 до 1500 лв.

3. Законът съдържа изрична разпоредба, съгласно която критерият на оценка се прилага за оценяване на оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия (чл. 37, ал. 3, т. 1 ЗОП). В противен случай участникът, представил оферта, която не отговаря на тези условия, следва да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Участникът се отстранява и в случаите на непредставяне на необходимите документи или информация по чл. 56 ЗОП (т.е. непълна оферта; правното основание е чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП), както и когато офертата му не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 ЗОП (изискванията за три отделни запечатани и надписани плика, всеки с определено съдържание; правното основание е чл. 69, ал. 1, т. 4 ЗОП).

Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗОП комисията, назначена от възложителя, разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия. Под „предварително обявени условия“ по смисъла на ЗОП се разбират условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие (аргумент от § 1, т. 19а от Допълнителните разпоредби на ЗОП).

4. Когато критерият е икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е изпълнила следните действия:

разгледала е предложенията в плик № 2 (пликът с надпис „Предложение за изпълнение на поръчката“, в който се поставя техническото предложение и ако е приложимо, т.е. ако част от офертата е с конфиденциален характер, и декларацията по чл. 33, ал. 4 ЗОП) за установяване на съответствието им с изискванията на възложителя;
извършила е проверка за наличие на основанията по чл. 70, ал. 1 ЗОП за предложенията в плик № 2 (хипотезата, при която офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка);
оценила е офертите по всички други показатели, различни от цената.

4.1. Следва да се има предвид разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 ЗОП, съгласно която не по-късно от два работни дни преди датата на отваряне на ценовите оферти комисията е длъжна да обяви най-малко чрез съобщение в профила на купувача датата, часа и мястото на отварянето. Отварянето на ценовите оферти се извършва публично при условията на чл. 68, ал. 3 ЗОП, т. е. в присъствието на участници в процедурата или на техни упълномощени представители, както и на представители на средствата за масово осведомяване и други лица при спазване на установения режим за достъп до сградата, в която се извършва отварянето. При отваряне на ценовите оферти комисията оповестява предлаганите цени и е длъжна да предложи по един представител от присъстващите участници да подпише ценовите оферти. Когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, преди отварянето на ценовите оферти комисията е длъжна да съобщи на присъстващите лица резултатите от оценяването на офертите по другите показатели.

4.2. В случай че комплексните оценки на две или повече оферти са равни, когато е избран критерият „икономически най-изгодна оферта“, за икономически най-изгодна се приема тази оферта, в която се предлага най-ниска цена. При условие че и цените са еднакви, се сравняват оценките по показателя с най-висока относителна тежест и се избира офертата с по-благоприятна стойност по този показател.

Ако поръчката се възлага по критерий „най-ниска цена“ и тази цена се предлага в две или повече оферти или по критерий „икономически най-изгодна оферта“, но тази оферта не може да се определи по посочения по-горе ред, комисията провежда публично жребий за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти.

4.3. Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това.

4.3.1. Комисията може да приеме писмената обосновка и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани с:

оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка;
предложеното техническо решение;
наличието на изключително благоприятни условия за участника;
икономичност при изпълнение на обществената поръчка;
получаване на държавна помощ.

Когато участникът не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни и не са свързани с посочените по-горе условия, комисията предлага участника за отстраняване от процедурата.

Когато комисията установи, че офертата на участник е с необичайно ниска цена поради получена държавна помощ, чието законово основание е невъзможно да бъде доказано в определения срок, тя може да предложи офертата да се отхвърли и участникът да се отстрани.

От посочените по-горе разпоредби в ЗОП могат да се направят следните изводи:

отклонението с повече от 20 на сто се установява тогава, когато са налице поне три оферти за оценяване, за да може да се изчисли средна стойност между две от тях;
когато се установи такова отклонение, участникът не може да бъде отстранен, без преди това да му бъде поискано в разумен срок да представи писмена обосновка и тази обосновка да бъде преценена в цялост;
комисията разполага със свободна преценка да реши дали посочените в писмената обосновка обстоятелства са обективни и съответно да приеме писмената обосновка или да предложи участника за отстраняване;
независимо че се касае за преценка по целесъобразност, решението на комисията относно представената в срок писмена обосновка следва да бъде мотивирано.

4.3.2. Тук следва да се направи едно важно уточнение. Преди да предложи участник за отстраняване, комисията е длъжна да изиска писмена обосновка, след което е длъжна да я разгледа и обсъди (при условие, разбира се, че обосновката е представена в срок). Комисията преценява дали да приеме представената писмена обосновка или да предложи на възложителя да отстрани дадения участник. След като комисията приключи своята работа (по аргумент от чл. 72, ал. 3 ЗОП това означава след като възложителят приеме протокола за разглеждането, оценяването и класирането на офертите) възложителят издава решение за определяне на изпълнител, в което по аргумент от чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП посочва и отстранените от участие в процедурата участници и оферти, като е длъжен да посочи и мотивите за отстраняването им. Разбира се, възможен вариант е процедурата за възлагане на обществената поръчка да приключи с решение за прекратяване, което по аргумент от чл. 39, ал. 1 и 2 ЗОП също следва да е мотивирано.

Тъй като преценката да се приеме или не представена в срок писмена обосновка е по целесъобразност (проява е на оперативна самостоятелност), тя не подлежи на контрол при обжалване⁷, но тук трябва да се има предвид следното: това, че не подлежи на контрол самата преценка на комисията, не означава, че крайното решение на възложителя (което по аргумент от чл. 11, ал. 1 ЗОП е индивидуален административен акт) не подлежи на контрол за законосъобразност, включително и на основание съществено нарушение на административнопроизводствени правила; противоречие с материалноправни разпоредби и липса на мотиви. Изискването за излагане на мотиви се прилага и по отношение на административни актове, издавани в условията на оперативна самостоятелност. Основно правило в административното право е всеки административен акт, без значение дали се издава в условията на обвързана компетентност или оперативна самостоятелност (по целесъобразност), да бъде мотивиран. В този смисъл е и трайната съдебна практика, включително и тълкувателната⁸.

4.3.3. От значение за възложителите е да прилагат разпоредбата на чл. 36а ЗОП, по силата на която, преди да издадат съответното решение, те имат право на контрол върху работата на назначената от тях комисия за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка. При осъществяването на този контрол възложителите проверяват само съдържанието на съставените от комисията протоколи за съответствие с изискванията на закона и предварително обявените условия на обществената поръчка. В случай че установят нарушения в работата на комисията, които могат да се отстранят, без това да налага прекратяване на процедурата, възложителите дават писмени указания за отстраняването им в 5-дневен срок от представянето на съответния протокол. В контекста на разглежданите въпроси това означава да се дадат указания, например да се изиска писмена обосновка, ако такава не е изискана, да се обсъди представена в срок писмена обосновка, ако това не е направено и др. Указанията на възложителите са задължителни за комисията, като извършените действия и взетите решения в изпълнение на указанията се отразяват в протокол. В случай на несъгласие от страна на член/членове на комисията, към протокола се прилага особено мнение.

4.4. Членовете на комисията за провеждане на обществена поръчка следва да имат предвид, че носят административнонаказателна отговорност, в случай че нарушат разпоредбите на чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1 или чл. 72, ал. 1 и 2 ЗОП. Административното наказание, предвидено за тези случаи, е глоба в размер на 500 лв.

Конкретните състави на административни нарушения са следните:

не е направено предложение за отстраняване на участник, при наличие на посочено в чл. 69, ал. 1 ЗОП основание;
не е изискана писмена обосновка при наличие на предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка;
срокът за представяне на писмената обосновка е определен в нарушение на закона;
съставяне на протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който не съдържа изискуемите от закона реквизити (в контекста на разглеждания въпрос това ще са най-вече резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта);
подписване на протокола от всички членове на комисията и предаването му на възложителя заедно с цялата документация (когато член на комисията е против взетото решение, той подписва протокола с особено мнение и писмено излага мотивите си; на основание чл. 72, ал. 1, т. 7 ЗОП, в случай че има особени мнения, те задължително са част от съдържанието на протокола, заедно със съответните мотиви).

4.5. Следва да се има предвид, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗОП се съдържа в глава пета „Открита процедура“. Тя обаче се прилага и при други видове процедури и хипотези по силата на изрично препращане. Става въпрос за следните текстове:

чл. 82, ал. 10 ЗОП (ограничена процедура), съгласно който комисията разглежда, оценява и класира офертите по реда на чл. 69а, 70 и 71 ЗОП;
чл. 89, ал. 4 ЗОП (процедура на договаряне с обявление), които гласи: „Комисията прилага чл. 70, когато установи, че предложението на някой от участниците, постигнато в резултат на преговорите, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка“;
чл. 92а, ал. 4 ЗОП (процедура на договаряне без обявление), които гласи: „Комисията прилага чл. 70, когато установи, че предложението на някой от участниците, постигнато в резултат на преговорите, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка.“;
чл. 93, ал. 3, т. 4 ЗОП (рамково споразумение), по силата на който, когато в рамковото споразумение не са определени всички условия и то е сключено с повече от едно лице, за всеки договор, който предстои да бъде сключен, възложителят назначава комисия, която разглежда и класира офертите съгласно критерия, определен в рамковото споразумение, и при спазване разпоредбите на чл. 70-72 ЗОП;
чл. 117, ал. 1 и 2 ЗОП (глава десета. „Специални правила“ от част трета: възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги), по силата на който разглеждането, оценяването и класирането на офертите и определянето на изпълнител на поръчката при ограничена процедура се извършват по реда на чл. 68-74 ЗОП, а разглеждането, оценяването и класирането на офертите и определянето на изпълнител на поръчката при процедура на договаряне се извършват по реда на чл. 88-89 ЗОП.

5. Що се касае до възлагането на обществени поръчки по реда на глава осма „а“ от ЗОП, един от елементите на съдържанието на публичната покана, чрез която възложителят събира оферти, е именно избраният критерий за възлагане (аргумент от чл. 101б, ал. 1, т. 4 ЗОП). Оценката на офертите се извършва по ред, определен с вътрешните правила от назначена от възложителя комисия (аргумент от чл. 101г, ал. 1 ЗОП).

В заключение, с цел обезпечаване законосъобразното възлагане на обществени поръчки възложителите следва да определят критериите за оценка на офертите в съответствие с нормативно установените изисквания, да не ги смесват с критериите за подбор, както и да упражняват контрол за законосъобразност върху работата на назначената от тях комисия за провеждане на съответната процедура. Членовете на комисията, от своя страна, трябва да прилагат критериите за оценка, спазвайки разпоредбите на закона и предварително обявените от възложителите условия, при съблюдаване принципите за прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Гл. ас. д-р Илонка ГОРАНОВА, катедра „Публичноправни науки“ – Юридически факултет на УНСС
_____________
1 Обн. ДВ, бр. 28 от 06.04.2004 г., с посл. изм. и доп. Статията е съобразена с действащото законодателство към 14.09.2015 г.
2 Вж. § 1, т. 12 (в редакцията от 2004 до 2006 г.) и т. 8 (в редакцията от 2006 до 2014 г.) от Допълнителните разпоредби на ЗОП.
3 Обн. ДВ, бр. 40 от 13.05.2014 г.
4 Става въпрос за обществени поръчки с обект: 1. доставка на военно оборудване, включително всякакви части, компоненти и/или монтажни елементи за него, в т. ч. оборудването, включено в списъка на продуктите, свързани с отбраната, приет на основание чл. 2, ал. 1 от Закона за експортния контрол на продукти, свързани с отбраната, и на изделия и технологии с двойна употреба; 2. доставка на специално оборудване, включително всякакви части, компоненти и/или монтажни елементи за него; 3. строителство и/или услуги, пряко свързани с оборудването по т. 1 и 2, за всеки и всички елементи от неговия жизнен цикъл; 4. строителство и/или услуги за специфични военни цели или специално строителство и специални услуги.
5 По-подробно вж. Горанова, Ил. Нарушаване на забраната по чл. 25, ал. 7 от Закона за обществените поръчки, Електронно юридическо списание на НБУ (Law Journal of New Bulgarian University), бр. 1/2012 г., www.nbu.bg
6 Има се предвид хипотезата, при която в обявлението възложителят е предвидил възможност за представяне на оферти за една или повече от номенклатурите в обособените позиции, включени в предмета на обществената поръчка – при възлагане на обществени поръчки за доставка на лекарствени продукти по Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина или на медицински изделия по Закона за медицинските изделия.
7 По аргумент от чл. 120, ал. 1-4 ЗОП предмет на обжалване относно тяхната законосъобразност са решения, действия и бездействия на възложителите на обществени поръчки.
8 В този смисъл Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г., ОСГК на Върховния съд, Постановление № 4 от 22.09.1976 г. по гражд. д. № 3/76 г., Пленум на Върховния съд, Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по д. № ТР-4/2002 г., Общо събрание на съдиите от Върховния административен съд.