Решения на КЗК и на ВАС
На 06.02.2019 г. приключи общественото обсъждане на промените в Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП)1. С евентуалното им приемане преди влизането в сила на промените в Закона за обществените поръчки (ЗОП), които ще станат действащо право от 01.03.2019 г., се цели постигането на синхронизация между разпоредбите на закона и тяхното детайлизиране в подзаконовия акт.
Заглавието на раздел I от глава тринадесета от ППЗОП се очаква да се измени така: „Условия и ред за поддържане на списък на стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ и чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП“. Предлага се изменение в чл. 108, ал. 2 ППЗОП, като се посочват минимален набор от данни и доказателства при вписването на обстоятелства, необходими за попълването на списъка по чл. 57, ал. 4 ЗОП по инициатива на възложителите. За разлика от случаите на установени обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП, докато при установени обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП възложителят задължително подава данни за дата на влизане в сила на съдебното решение или на документа по чл. 57, ал. 3, т. 2, б. „в“ ЗОП. Ако актуализираните разпоредби влязат в сила от 01.03.2019 г., както е предвидено в проекта, след тази дата в случаите по чл. 230, ал. 3 ЗОП възложителите ще трябва по силата на ППЗОП да прилагат копие на влезлия в сила акт или на документа, с който се доказва съответното обстоятелство. Анализът на предложенията за изменение показват, че се урежда по-подробно материя, която досега бе регламентирана в методически указания и правила, издадени от изпълнителния директор на АОП.
Натрупаната до момента практика по прилагането на цитираните разпоредби ще бъде от полза на тези от възложителите, които в работата си се натъкват на случаи, за които се изисква да бъдат съобщени на АОП и съответно – вписани в списъка на стопанските субекти с нарушения.
Пример № 1
В един от примерите, който фигурира в Списъка на стопанските субекти с нарушения, поддържан от АОП, отстраняването на участника „Ф.“2 е подкрепено с няколко документа: писмо от НАП, протокол и доклад от заседания на комисията за разглеждане и оценка на офертите в открита процедура за възлагане на обществена поръчка и решение на изпълнителния директор за избор на изпълнител, влязло в сила на 13.06.2018 г. Решението на КЗК е постановено по преписка на КЗК – 80/2018 г. По спорния казус се е произнесъл и ВАС – Решение № 7978 от 2018 г. по адм. д. № 4389/2018 г. Формулярът с данните по казуса е публикуван на 18.08.2018 г. на сайта на АОП3.
В подадената до АОП информация като дата на установяване на обстоятелството възложителят е посочил 03.10.2017 г., а като срок, за който се прилага основанието за отстраняване – 3 години. Информацията е изпратена към АОП на 29.08.2018 г.
Данните относно това какво е довело до направените констатации, въз основа на които се налага стопанският субект да бъде включен в списъка по чл. 57, ал. 4 ЗОП, са лаконични. В графата „Описание на обстоятелството“ е записано, че е налице опит да се повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, а именно – чрез деклариране на невярна информация относно липсата на предсрочно прекратени договори за поръчки или за налагани обезщетения или други подобни санкции.
Изложеното в решението на Върховния административен съд по казуса пояснява фактите, които са установени от възложителя по време на процедурата за обществена поръчка. От данните в Решение № 7978 от 13.06.2018 г. на Върховния административен съд –
IV отд., постановено по адм. д. № 4389/2018 г., можем да съдим, че касационен жалбоподател е дружеството, отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 (неправилно посочена като ал. 1), чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ и чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП. Прието е, че оплакванията за сгрешената точка от възложителя са неоснователни. Допусната е техническа грешка, която не се счита за съществена, тъй като изложените факти за отстраняване са относими към чл. 107, т. 1 ЗОП. Тази разпоредба е и изрично посочена в процесното решение на възложителя в края на изложението. В допълнение, направено е изрично препращане към протоколите на оценителната комисия, в които навсякъде е посочена точно разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП. Заявено е, че дружеството е било наясно с основанието за отстраняването му, поради което не са нарушени процесуалните му права.
В решението си съдебният състав от ВАС е посочил още, че с обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренция е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя. Установено е, че за да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като не е отговарял на поставените критерии за подбор. Становището на КЗК е, че не представлява съществен порок на акта неправилното посочване в него като основание за отстраняване чл. 107, ал. 1 (вместо т. 1) ЗОП. В тази насока Комисията е приела, че нарушението не е съществено, тъй като с решението си възложителят се е позовал изцяло на мотивите на помощния си орган, които са подведени под хипотезата на чл. 107, т. 1 ЗОП. КЗК е отхвърлила като неоснователни възраженията на участника срещу писмо на зам.-изпълнителния директор на Националната агенция за приходите (НАП), констатациите от което са послужили за отстраняване на жалбоподателя. Комисията е преценила, че издателят на писмото има правомощия по неговото издаване и това е извършано при законова процедура по чл. 54, ал. 13 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). КЗК е отбелязала също, че жалбоподателят е разполагал с много възможности да се защити срещу констатациите в писмото.
В решението на ВАС се припомня, че КЗК е приела за доказано и второто основание за отстраняване – по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ и чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП, като е изложила конкретни доводи в тази насока. Съдебният състав е постановил в решението си, че намира обжалваното решение на КЗК за правилно и го оставя в сила. Всъщност документът, който е породил съмнения относно коректността на участника – еднолично дружество с ограничена отговорност, е заверено копие от счетоводен баланс към 31.12.2015 г. Установено е, че този документ не съответства на подадения счетоводен баланс от дружеството в Националния статистически институт. Възложителят в раздел III.1.2 „Икономическо и финансово състояние“ – „Списък и кратко описание на критериите за подбор“, т. 2.1 и т. 2.2 от обявлението, е разписал изисквания за икономическо и финансово състояние към участниците. Участниците е трябвало да са постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви – между текущите активи и текущите задължения за последната отчетна година (2015 г.) – коефициент на обща ликвидност (К ол) – минимум 1,5, както и коефициент на бърза ликвидност (К бл) – минимумът е 1. Идентични условия се съдържат в документацията за участие – раздел III „Изисквания към участниците“, подраздел Б „Изисквания и доказателства за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние и технически и професионални способности на участниците (Критерии за подбор в процедурата)“ – т. 2 „Изисквания за финансовите възможности“. Установява се, че отстраненият участник е представил ЕЕДОП, в който е посочил Коефициент на обща ликвидност (К ол) на стойност 1,51 и коефициент на бърза ликвидност (К бл) – 1,07. Допълнително този участник е представил счетоводен баланс за 2015 г.
В решението на ВАС са приведени и данни за протеклата комуникация между комисията за оценка на офертите и НАП. Помощната комисия на възложителя на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 13 ППЗОП е отправила запитване с изх. № 53-94/18.09.2017 г. към компетентни органи – Националната агенция по приходите, с цел проверка на декларираните от участниците данни, свързани със съответствието им с изискванията за икономическо и финансово състояние, въведени от възложителя. С писмо с изх. № 29-00-27/25.09.2017 г. на заместник изпълнителния директор на НАП е посочено, че представеното от участника копие на счетоводен баланс за 2015 г. не съответства на подадения баланс в НСИ. Заявено е също, че съгласно данните от счетоводния баланс за 2015 г., е определен коефициент на обща ликвидност (К ол) под определения минимум от 1,5 и коефициент на бърза ликвидност (К бл) – под определения минимум от 1.
Изводът от решението на съда е, че при така установената обстановка участникът законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като не е отговарял на поставените от възложителя критерии за подбор относно изискуемите стойности на цитираните по-горе коефициенти. Според чл. 104, ал. 5 ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП. При тази законова регламентация помощната комисия на възложителя законосъобразно е извършила проверка на данните, заявени от дружеството относно двата коефициента в представения от него ЕЕДОП. Въпреки че това правомощие е в оперативна самостоятелност на оценителната комисия, в случая се приема, че упражняването му е обосновано поради декларираните данни, които са покривали с малко минималните изисквания за подбор на възложителя.
Според съдебния състав на ВАС неоснователни са оплакванията срещу писмото на заместник изпълнителния директор на НАП. Същото е официален документ, който се ползва с презумптивна доказателствена сила. Удостовереното в него не е опровергано с други доказателствени средства. Затова нито възложителят, нито КЗК са имали основание да не съобразят удостоверените факти от НАП. Доводите за немотивираност на писмото на НАП не е можело да се разглеждат в производството пред ВАС, предвид ограничения обхват на извършваната проверка за законосъобразност. Същественото в случая е, че с писмото на НАП са удостоверени по законовия ред относими факти, които не са опровергани с други доказателствени средства. С оглед на това няма допуснато нарушение, както правилно е приела КЗК в обжалваното решение.
При наличие на основанието за отстраняване по чл. 107, т. 1 ЗОП, е определено в цитираното решение на ВАС като безпредметно да се обсъжда второто основание за отстраняване на същия участник. Така е, защото дори второто основание да не е налице, това няма да промени резултата по спора – няма да се отрази нито на решението на възложителя, нито на обжалваното решение на КЗК.
* * *
Що се отнася до решението на КЗК по разгледания казус – Решение № АКТ-270-08.03.2018 г. по преписка № КЗК-80/2018 г., то също би следвало да бъде коментирано, защото е по-подробно в частта относно аргументите във връзка с евентуални обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ или чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗОП. КЗК е взела отношение във връзка с доводите на жалбоподателя, че на Портала за обществени поръчки е публикувана официална информация за стопански субекти с нарушения, но никъде не фигурира дружеството, както и че самото публикуване в АОП на обявление за изпълнение на договор за обществена поръчка, в което е посочена информация за предсрочно прекратен договор и заплатени неустойки по него, не е основание за приложението на чл. 55, ал. 1, т. 4 и 5 ЗОП. Отбелязано е, че като второ основание за отстраняване на жалбоподателя възложителят е посочил, че в представения с офертата ЕЕДОП участникът е декларирал, че не се е случвало в миналото договор за обществена поръчка да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото. След проверка в РОП на АОП възложителят е установил, че участникът е неизправна страна по подробно посочени договори, описани и във фактическата част на решението на КЗК. Видно от фактически установеното, в РОП на АОП търговският субект е посочен и идентифициран със своя ЕИК, като обстоятелството, че в по-голяма част от информацията не фигурира сегашното наименование на дружеството жалбоподател, а предходното, под което е осъществявал дейността си, не води до неотносимост или неистинност на изложената в РОП информация относно търговската му дейност в областта на обществените поръчки. В решението на КЗК се заявява, че видно от установените факти, съответното търговско дружество не е изпълнило голяма част от договорите, по които е изпълнител. Начислени са и неустойки от виновно неизпълнение на договорите за обществена поръчка, които по своята правна същност са „обезщетение“. Посочените обстоятелства попадат в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП и съставляват пречка участникът да участва в провежданата процедура.
Според КЗК следва да се отчита и фактът, че участникът не е отразил договорите по обществените поръчки, по които са му начислени неустойки за забава, реализирано е частично изпълнение или са предсрочно прекратени, а е декларирал изрично липсата на такива договори. Посочено е също така, че в свои актове КЗК изрично приема (напр. Решение № 208 от 22.02.2018 г. по КЗК-56/2018 г.), че посоченото обстоятелство представлява основание за отстраняване на участника по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП – участникът е опитал да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация. В решението на КЗК е направен изводът, че чрез представянето на невярна информация в процедурата, открита с Решение № РД-09-246-1/17.11.2016 г. на възложителя, участникът се е опитал да повлияе на вземането на решение от комисията, респективно на възложителя, за неотстраняването му при условията на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. Посочването на пълна и вярна информация, в утвърдения в случая образец на ЕЕДОП, в част III: Основания за изключване, подточка „В“ „Основания, свързани с несъстоятелност, конфликт на интереси, или професионално нарушение“ изисква отговор на въпроса: „Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?“, е задължително, с оглед поставените изрично в документацията за участие условия за отстраняване. Дружеството обаче е отговорило отрицателно, противоположно на фактите. Затова според КЗК следва да се приеме, че самò по себе си предоставянето на невярна информация с ЕЕДОП съставлява основание за отстраняване на дружеството в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП. Отбелязва се също така, че в Решение № 9717 от 20.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5555/2017 г., IV отд., с което е оставено в сила Решение № 363/06.04.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК – 138/2017 г., съдът изрично приема, че посочването от участник на договори за обществена поръчка, по които са начислени неустойки за забава и частично неизпълнение, е било несъмнено необходимо, с оглед утвърдения образец на ЕЕДОП. Изводът е, че самò по себе си предоставянето на невярна информация (отрицателен отговор на въпроса) съставлява основание за отстраняване на дружеството, в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП, доколкото сочи за опит на участника да осуети извършването от помощния орган на възложителя на проверка и събиране на доказателства относно наличието на основание за отстраняването му по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП, респективно – да повлияе на крайния акт на възложителя. Съдът е приел, че не намира опора в закона становището, че само при доказано основание за отстраняването му по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП би могло да се приеме, че предоставянето на невярна или заблуждаваща информация в ЕЕДОП е основание за отстраняването му от процедурата по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП, а и това напълно би лишило от смисъл въвеждането на този нов текст в ЗОП.
Целта на законодателя се заявява в решението на КЗК от 08.03.2018 г., е да дисциплинира участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, които при попълване на данните в ЕЕДОП следва да се придържат стриктно към изискванията на възложителя, предоставяйки му вярна и пълна информация по отделните части на документа. При условие че възложителят е посочил чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП като основание за отстраняване на участник, за да бъде основанието законосъобразно приложено, е достатъчно да е предоставена невярна или заблуждаваща информация в ЕЕДОП в опит да се повлияе на крайния акт на възложителя.
Според анализа и изводите, направени от КЗК, в настоящия случай, непопълвайки коректно подадения в офертата ЕЕДОП, участникът се е поставил в положение на лице, направило опит да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, а оттам и законосъобразно е предложен от комисията за отстраняване от участие в процедурата и респективно отстранен от участие на основание чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП.
Според цитираното решение на КЗК, правно ирелевантно за наличието на обстоятелството за отстраняване на участника по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП е това дали действително е налице доказано виновно неизпълнение на договор за обществена поръчка по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП. В решението се заявява също, че между текста на ЕЕДОП в частта относно въпроса „Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?“ и основанието за отстраняване на участник по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП няма препокриване. Пояснено е, че въпросът в ЕЕДОП касае предсрочно прекратен в миналото договор или налагани обезщетения или други подобни санкции, а обстоятелството по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗОП се отнася за виновно неизпълнение на такъв договор, довело до предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, като неизпълнението засяга поне 50 на сто от стойността или обема на договора и е със срок от 3 години от датата на настъпване на обстоятелствата. Обоснован е изводът, че именно поради дисциплиниращия и санкционен характер на нормата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП, комисията няма задължение да му предостави възможност да представи нова информация, да допълни или да поясни представената информация. Затова тя направо го е предложила за отстраняване от участие в процедурата.
Разгледана е и противоположната хипотеза – в случай че участникът е надлежно попълнил първоначално представения в офертата ЕЕДОП, отговорил е с „да“ на въпроса за наличие в миналото на предсрочно прекратен договор за обществена поръчка и е изброил договорите, посочени в РОП на АОП, както и обстоятелства относно изплатени обезщетения, то тогава на основание чл. 56, ал. 2, 3 и 4 ЗОП възложителят би следвало да прецени предприетите от участника мерки, като отчете тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с нарушението. Ако преценката на възложителя е в насока, че предприетите мерки са достатъчни, за да се гарантира надеждност, участникът не би бил отстранен от процедурата. В този случай възложителят ще посочи в решението за класиране на участниците мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите мерки и ще опише представените доказателства.
* * *
Търговското дружество „Ф.“, чието участие в обществена поръчка е предизвикало обсъждане не само от възложителя, но и от органите по обжалване, не се отказва от намерението си да кандидатства за възлагането на други обществени поръчки въпреки доказания опит да постигне допускането си до разглеждане на техническото и ценовото му предложение с декларирането на неверни данни. Информация за друга обществена поръчка, в рамките на която „Ф.“ се конкурира с други участници, намираме в Решение № 75 на КЗК от 17.01.2019 г.
Производство пред КЗК е образувано по преписка № КЗК-999/14.11.2018 г. във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-2427/05.11.2018 г. от жалбоподателя „П.“ ЕООД срещу Решение № 6-Р-18-16/25.10.2018 г. на Кмета на община Пловдив – район „Тракия“ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти“, в частта по обособени позиции № 2 и № 3, открита с Решение № 6-Р-18-13/20.08.2018 г. на възложителя. В хода на производството е установено, че и двете подадени жалби са неоснователни. Във връзка с разглежданата тема интерес представлява жалбата на „Ф.“
Твърдението на жалбоподателя е в насока, че оценителната комисия незаконосъобразно го е предложила за отстраняване от участие по Обособена позиция № 2 на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ във връзка с чл. 107, т. 1 ЗОП, защото се е позовала само и единствено на факта, че дружеството е представило документ с „невярно съдържание“, а именно – подало е еЕЕДОП, в който е декларирана липсата на основания за отстраняване. В представения от „Ф.“ ЕЕДОП, с оглед констатациите по чл. 54, ал. 8 ППЗОП, отразени в Протокол № 1, в „Част III: Основания за изключване, раздел „В“: Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение“ в отговор на въпрос: „Може ли икономическият оператор да потвърди, че: не е виновен за подаване на неверни данни при предоставянето на информацията, необходима за проверката за липса на основания за изключване или за изпълнението на критериите за подбор?“, участникът е посочил (отбелязал) с X Да. Въз основа на тези данни в решението на КЗК е опровергано заявеното съответствие спрямо основанията за отстраняване. Изтъква се фактът, че „Ф.“ присъства в списъка на субектите с нарушения към АОП, за които се прилагат основанията за отстраняване от 19.09.2018 г. за срок за прилагане на основанието за отстраняване до 13.06.2021 г.
КЗК намира, че участникът „Ф.“ се е опитал да повлияе на вземането на решение от комисията, респективно на възложителя за неотстраняването му при условията на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП. Вместо да посочи пълна и вярна информация, дружеството е отговорило положително с X „Да“, противоположно на фактически съществуващото положение. Следва да се приеме, че самò по себе си предоставянето на невярна информация с ЕЕДОП съставлява основание за отстраняване на дружеството в хипотезата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП.
В решението на КЗК се обръща внимание, че целта на законодателя е да дисциплинира участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, които при попълване на данните в ЕЕДОП следва да се придържат стриктно към изискванията на възложителя, предоставяйки му вярна и пълна информация по отделните части на документа. При условие че възложителят е посочил като основание за отстраняване на участник това по чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП, за да бъде последното законосъобразно приложено, е достатъчно да е предоставена невярна или заблуждаваща информация в ЕЕДОП, в опит да се повлияе на крайния акт на възложителя. В настоящия случай, непопълвайки коректно подадения в офертата еЕЕДОП, участникът „Ф.“ се е поставил в положение на лице, направило опит да повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, поради което законосъобразно е предложен от комисията за отстраняване от участие в процедурата и респективно отстранен от участие на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП във връзка чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП.
Като неоснователно от органа по преразглеждането е твърдението на жалбоподателя, според което оценителната комисия неправилно не е приложила разпоредбата на чл. 54, ал. 9 ППЗОП и не е предоставила възможност на „Ф.“ да посочи и представи доказателства за предприети мерки за надеждност. В случая, въпреки дисциплиниращия и санкционен характер на нормата на чл. 55, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП, комисията на основание чл. 104, ал. 4 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 8 и 9 ППЗОП, след като е установила липса и непълнота, изразяваща се в непопълване на полетата „Да“ „Не“ в „Част III: Основания за изключване, раздел В: Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение“, е предоставила на участника възможност да представи нов, коректно попълнен еЕЕДОП. Според КЗК, единствено ако участникът „беше надлежно попълнил първоначално представения в офертата ЕЕДОП и беше отговорил с „Не“ на въпроса „Може ли икономическият оператор да потвърди, че: не е виновен за подаване на неверни данни при предоставянето на информацията, необходима за проверката за липса на основания за изключване или за изпълнението на критериите за подбор?“ и съответно обяснил в еЕЕДОП обстоятелството, наложило вписването му в горепосочения Списък, то възложителят би следвало да даде възможност на участника да представи мерки за надеждност по чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП, като отчете тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с нарушението. При тази хипотеза, ако възложителят счете, че предприетите мерки са достатъчни, за да се гарантира неговата надеждност, той не би отстранил „Ф.“ от процедурата, а би посочил в решението за класиране на участниците мотивите за приемане на предприетите мерки и представените доказателства.
Предвид така извършения фактически и правен анализ по отношение на подадената жалба от „Ф.“, КЗК е взела решение, според което административният акт на възложителя за класиране на участниците по обособена позиция № 2 следва да бъде оставен в сила като правилен и законосъобразен, а подадената жалба – отхвърлена като неоснователна.
Пример № 2
Казусът е разгледан в Решение № 1354 на КЗК от 06.12.2018 г.
Образуваното производство пред КЗК – 944/25.10.2018 г. е във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР – 2296/18.10.2018 г. от търговско дружество от гр. София срещу Решение № РК 36-2401/08.10.2018 г. на ректора на Медицинския университет – София за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 41 и обособена позиция № 56 на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на медицинска и друга апаратура и оборудване за учебно-преподавателска дейност на Медицински факултет при Медицински университет – София по 95 обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 56 „Биохимичен анализатор за клиничен център по ендокринология и геронтология“, открита с Решение № РК 36-1105/06.07.2017 г. на възложителя.
Според решението на КЗК, разгледана по същество, жалбата е основателна. Възприета е като правилна тезата на търговското дружество жалбоподател, според която изпълнителят на поръчката, в частта й по обособена позиция № 56 „М.“, е трябвало да бъде отстранен на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ ЗОП. Комисията, назначена от възложител, съгласно указанията в мотивите на Решение № 6337 от 15.05.2018 г. на ВАС, е била задължена при повторното разглеждане на документите на участниците да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП и да изиска разяснения от участника „М.“ относно различията в подадените две декларации относно съответствието на предлаганата апаратура по обсъжданата обособена позиция. При спазване на указанията на ВАС, дадени в Решение № 6337 от 15.05.2018 г., комисията е изпратила писмо до участника „М.“. Помощният орган на възложителя е установил, че с разяснението, направено от „М.“ в указания срок, се отстраняват неяснотите относно различията в подадените две декларации, относно съответствието на предлаганата апаратура с минималните изисквания на възложителя. В същото участникът е декларирал, че декларация с референтен номер
№ 17-0119 не следва да бъде взета предвид, доколкото с декларация с референтен номер 17-0125 производителят е потвърдил съответствието на оферирания от участника апарат с параметрите от техническата спецификация. Комисията е приела, че е установена безспорността на съответствието на заложените технически изисквания от Техническа спецификация, Приложение № 1а от документацията, във връзка с приложената към офертата оригинална брошура от производителя. Посочила е още, че в подкрепа на гореизложеното, участникът е приложил и декларация от производителя „С.“, с която още веднъж се потвърждава, че декларацията на производителя с референтен номер 17-0125 е актуална и продуктите ще бъдат произведени от „С.“ на база на тази декларация. Помощният орган на възложителя е установил, че с депозираното разяснение не се променя техническото предложение на участника, свързано с промяна на оферирания апарат, или включване на нови документи, допълващи съдържанието на първоначално депозираната от участника оферта с цел промяна на техническото предложение, а единствено се отстранява процесната неяснота относно различията в двете декларации на производителя на апаратурата, като комисията оставя без разглеждане декларация с референтен номер № 17-0119.
Според КЗК решението на възложителя е незаконосъобразно, защото се основава на констатации на помощния орган на възложителя, които са неправилни. Установена е липсата на информация относно това, че произвежданата апаратура Dimension EXL 200 изцяло съответства на техническата спецификация, заложена от възложителя. КЗК счита, че представените в офертата документи от производителя – декларация с референтен № 17-0125 и брошура на оферирания модел биохимичен анализатор Dimension EXL 200 – водят до един-единствен извод, а именно, че оферираната от участника „М.“ ЕООД апаратура по обособена позиция № 56 не отговаря на техническите спецификации, заложени от възложителя в документацията за участие. В този смисъл КЗК намира, че решението на възложителя за определяне на изпълнител на поръчката по обособена позиция № 56, в което са изцяло възприети резултатите от работата на комисията, е незаконосъобразно и следва да бъде отменено, а процедурата да се върне на етап ново разглеждане на офертата на „М.“ ЕООД и отстраняване на този участник на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.
След извършения фактически и правен анализ, Комисията за защита на конкуренцията е приела решение, съгласно което отменя като незаконосъобразно решението на възложителя и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата на етап ново разглеждане на техническото предложение на участника „М.“.
Пример № 3
Източник на информация за този случай е Решение № 1181 на КЗК от 18.10.2018 г. Производство в КЗК е образувано по преписка № КЗК-732/27.08.2018 г., във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР-1739/30.07.2018 г., подадена от „К.“ срещу Решение № ОП-13/03.07.2018 г. на зам.-кмета на Община Ботевград за откриване на „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на инвестиционен проект за обект „Изграждане на инсталация за компостиране на зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО-РСУО – регион Ботевград“ във фаза „Работен проект“ и изпълнение на авторски надзор по време на строителството“.
Жалбата на „К.“ срещу решението на възложителя се явява основателна. В решението на КЗК е посочено твърдението на „К.“, според което в обявлението са вписани изискванията към личното състояние на участниците, като е възпроизведен само текстът на чл. 55, ал. 1 ЗОП. В документацията за участие на стр. 8, т. 16, също са посочени изисквания към личното състояние, когато участниците са обединения, като е поставено условието да не са налице основанията на чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1 ЗОП. Цитира се т. 21 на с. 9 от документацията за участие са изброени обстоятелства, при наличието на които участниците ще бъдат отстранявани, от друга – в обявлението, в раздел VI.3. „Допълнителна информация“, е посочено, че възложителят „може“ да отстрани участниците при наличието на някое от основанията по чл. 55, ал. 1 ЗОП. От така поставените условия, жалбоподателят намира, че изискванията за лично състояние са противоречиви и неясни, и в този смисъл незаконосъобразни. Той счита, че същите въвеждат в заблуждение заинтересованите лица относно действителната воля на възложителя, като противоречието между изискванията, поставени в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, представлява съществено нарушение. Жалбоподателят поддържа мнението, че възложителят е допуснал съществено нарушение, като в обявлението е вписал, че „може“ да отстрани участниците при наличие на обстоятелствата, посочени в чл. 55, ал. 1 ЗОП. Мотивите за това становище на стопанския субект произтичат от характера на нормата на закона, която е диспозитивна, поради което предоставя право на възложителя да заложи или не съответното изискване, като тази воля трябва да е ясно изразена в обявлението и документацията за участие.
КЗК изтъква в своето решение обстоятелството, че изказът в раздел VI.3. „Допълнителна информация“ от обявлението не е прецизен. Напомня се, че в чл. 55, ал. 1 ЗОП са изчерпателно изброени незадължителните основания за отстраняване. Не се оспорва „свободата“ на възложителя да избере дали ще прилага основанията по чл. 55 ЗОП или не. Но това решение е необходимо да бъде обективирано в обявлението, съгласно изискването на чл. 55, ал. 2 ЗОП, а употребата на глагола „може“ води до извода, че комисията, респективно възложителят, може да избере дали да отстрани конкретен участник или не. Описаното условие влиза в противоречие с нормите на ЗОП, тъй като веднъж избрани, незадължителни основания се превръщат в задължителни такива. Пояснено е, че смисълът на чл. 55, ал. 2 ЗОП е не да се цитира текстът на ал. 1 от нормата, а ясно и категорично да се обяви решението дали в процедурата ще се прилагат или не незадължителните основания за отстраняване. Веднъж избрани от възложителя, тези основания стават задължителни за прилагане.
В решението на КЗК са направени изводи от сравнението между обявлението и документацията. За разлика от обявлението, в документацията за обществената поръчка, т. 16 и 21, е определено, че от процедурата ще бъдат отстранени всички участници, за които са налице основанията по чл. 55, ал. 1 ЗОП (с изключението по ал. 4). Изразът, използван в обявлението, „възложителят може да отстрани“ е заменен с „възложителят отстранява“. В този смисъл е налице несъответствие между обявлението и документацията за участие, най-вероятно резултат от техническа грешка, но вследствие на същата за потенциалните участници е възникнала несигурност дали и доколко незадължителните основания за отстраняване по чл. 55 ЗОП ще бъдат прилагани в процедурата. Тази неяснота е необходимо да бъде отстранена при новото откриване на процедурата.
По описания казус КЗК е приела следното решение: отменила е като незаконосъобразно Решение № ОП-13 от 03.07.2018 г. на възложителя.
Пример № 4
Участникът „Н.“ ООД е заявил в подаден еЕЕДОП – част IV, раздел „B“, в процедура за обществена поръчка, обявена от възложител в град Стара Загора, с предмет „ремонтни дейности“, че за нуждите на този друг възложител е изпълнил строителство, което е идентично или сходно с предмета на обществената поръчка. Той е посочил названието на обществената поръчка, за която претендира, че му е позволила да натрупа изискуемия опит с цел допускане до разглеждане на техническото и ценовото му предложение в новата обществена поръчка. Заявената информация се е съдържала в декларация – по образец на възложителя, че е изпълнил в качеството на „главен изпълнител“ строително-монтажни работи на подстанция на територията на мини „Марица Изток“. Тази информация е подкрепена от писмена референция от търговско дружество от град Раднево, подписана от управителя на това дружество. Референцията потвърждава, че дружеството, участващо в новата процедура за обществена поръчка, е извършило ремонтните дейности качествено и в срок. Упомената е тяхната стойност без ДДС.
Въз основа на постъпилите данни възложителят, чрез назначената комисия, се е обърнал към мини „Марица Изток“ ЕАД за потвърждение. В отговора той бил информиран, че дейностите, декларирани като придобит опит за „Н.“ ООД, са възложени на изпълнителя от град Раднево, а не на „Н.“ ООД. Направена е справка и в регистъра на АОП. Експертната комисия на възложителя е установила, че участникът „Н.“ ООД не е вписан като подизпълнител или трето лице при изпълнение на обществената поръчка на мини „Марица Изток“ ЕАД.
Осъществената проверка на заявените от участника данни завършва неблагоприятно за него. Направен е изводът, че „Н.“ ООД е представил документи – еЕЕДОП и декларация, с невярно съдържание, свързани с липсата на основания за отстраняване и отнасящи се до изпълнението на СМР със сходен предмет. Констатираното нарушение представлява основание за отстраняване на „Н.“ ООД от процедурата и води до неразглеждане на техническото му предложение.
Решението на възложителя, с което е приключила процедурата за обществена поръчка, не е обжалвано и е влязло в сила. То е влязло в сила на 08.10.2018 г. Считано от тази дата, започва да тече тригодишен срок за прилагане на основанието за отстраняване.
Информацията е от 19.12.2018 г. и е свързана с най-новия вписан стопански субект с установени обстоятелства.
Д-р Полина ЦОКОВА, юрист
______
1 http://www.strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=4009
2 Пълното наименование на компаниите, споменати в статията, може да се види в съответното решение на КЗК.
3http://rop3-app1.aop.bg:7778/portal/page?_pageid=93,942265&_dad=portal&_schema=PORTAL (1.02.2019)
