Обществените поръчки и противодействието на корупцията. Нови моменти в законодателството

На 20.12.2017 г. парламентът прие на второ четене новия Закон за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество (ЗПКОНПИ). Със закона се създава единен антикорупционен орган – Комисия за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество¹, която ще контролира лицата, заемащи висши публични длъжности. Ръководството на комисията ще бъде избирано от Народното събрание. Тя няма да разглежда анонимни сигнали. Предвижда се членовете на комисията да преминават проверка за почтеност, която ще има за цел да установи, че проверяваното лице изпълнява правомощията или задълженията си честно и почтено при спазване на Конституцията и законите на страната и в интерес на гражданите и обществото². В резултат на ново обсъждане текстът на първоначално приетия от Народното събрание закон³ е прегласуван на 12.01.2018 г.⁴ Новият закон отменя три досега действащи закона: Закона за отнемане в полза на държавата на незаконно придобито имущество, Закона за публичност на имуществото на лица, заемащи висши държавни и други длъжности и Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси. Обнародван е в „Държавен вестник“, бр. 7 от 19.01.2018 г.,
и влиза в сила три дни след обнародването му.

Какво е новото в сферата на обществените поръчки, което произтича от приемането на новия Закон за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество?

• На първо място, в обхвата на термина „лица, заемащи висши публични длъжности“, попадат лицата, упълномощени по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) от публични възложители, които са задължени лица по този закон да организират и да провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключват договорите⁵.

Това е изцяло нова категория лица, която е „добавена“ в сравнение със списъка от лица по вече отменената предходна регламентация. Причината за възприемането на разбирането, че тези лица трябва да се третират като „лица, заемащи висши публични длъжности“, е изведена като следствие от предоставените им правомощия да разходват публични средства⁶.

Цитираната формулировка е записана в чл. 6, т. 4 от новия закон. Какви са специфичните задължения на описаната категория лица? Една от целите на нормативния акт е създаването на гаранции, че лицата, заемащи висши публични длъжности, изпълняват правомощията или задълженията си честно и почтено при спазване на Конституцията и законите (чл. 2, т. 1 от закона). Що се отнася до понятието „противодействието на корупцията“, специфичното е, че не е въведена ясна дефиниция. Набелязани са обаче дейностите, чрез които това противодействие се осъществява. Една от мерките за противодействие на корупцията е деклариране на имуществото и интересите на лицата, заемащи висши публични длъжности, и свързаните с тях лица. Такова задължение ще имат занапред и лицата по чл. 6, т. 44 от новоприетия закон, тъй като на тях именно са делегирани правомощия⁷ по ЗОП от дадения публичен възложител⁸.

В ЗОП делегирането на правомощия е уредено в чл. 7. Определянето на длъжностно лице, което да организира и/или възлага обществената поръчка, е регламентирано в чл. 7, ал. 1 от същия закон. Съответната заповед трябва да е издадена на посоченото правно основание от ЗОП, за да е налице надлежно упълномощаване; в противен случай ще е налице недействителност на всички последващи действия и актове в дадената процедура. Както е известно от практиката, няма правна пречка упълномощаването по чл. 7, ал. 1 ЗОП да се отнася само до отделни решения по ЗОП, които да бъдат издадени от упълномощеното лице, а същевременно други решения да бъдат издадени от възложителя⁹.

Задължението за деклариране на определени обстоятелства (по чл. 35, ал. 1 ЗПКОНПИ) обхваща подаването пред органа по назначаването на декларация за несъвместимост, а пред Комисията, предвидена в новия закон, и декларация за имущество и интереси. При необходимост се подготвят и подписват и съответните декларации за промяна в декларирани обстоятелства. По отношение на лицата, заемащи висши публични длъжности, Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество се явява орган за противодействие на корупцията. Тя би следвало да се намеси при данни за прояви на корупция на лицата, заемащи висши публични длъжности, а също и да проверява декларациите за имущество и интереси на тези лица. В нейните правомощия попада установяването на конфликт на интереси на лицата, заемащи висши публични длъжности. Също така тази комисия е компетентният орган, който има право да проверява сигнали във връзка с декларациите за несъвместимост на лицата, заемащи висши публични длъжности, респективно да сезира органа по избора или назначаването за предприемане на съответни действия.

• Лицата, за които с новия закон за първи път възниква задължение за деклариране, подават встъпителни декларации в едномесечен срок от утвърждаването на образците на декларациите по чл. 35, ал. 1, т. 2 и 4 (§ 4, т. 1 ЗПКОНПИ). Видно от § 67, т. 8, тези образци се очаква да бъдат утвърдени в тримесечен срок от конституирането на Комисията.

Може да се очаква, че в повечето случаи на практика новото задължение ще важи за упълномощените от възложителя лица, но няма да настъпи значима промяна в положението на публичните възложители, които на основание заеманата от тях длъжност и до момента са били обект на контрол по отменения правен ред. Припомняме, че понятието „публични възложители“ е регламентирано в чл. 5, ал. 2 ЗОП¹⁰. От сравнението му с обхвата на понятието „лица, заемащи висши публични длъжности“ по чл. 44 (извън цитираната по-горе т. 6), се вижда, че по-голяма част от публичните възложители са включени във въведената със ЗПКОНПИ категория, но без да се открояват отделни техни функции, в частност такива по ЗОП. Така например в чл. 44 е предвидено качеството „лице, заемащо висша публична длъжност“ по отношение на президента, министър-председателя и министрите, председателя на Конституционния съд, управителя на Българската народна банка и др. Всъщност публичните възложители и до момента са били задължени да подават декларации с определено съдържание, но по силата на вече отменения Закон за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси¹¹. Второ, по силата на една от Преходните разпоредби на закона е редактиран и основният текст на Закона за обществените поръчки, с цел съответствието му с новата терминология в областта на борбата с корупцията.

След влизането в сила на новия закон навсякъде в текста на ЗОП изразът „чл. 2, ал. 3 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси“ следва да се чете: „чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество“. Става дума за съдържанието, което се влага в термина „облага“. Най-общо казано, за облага ще се счита „всеки доход в пари или в имущество“. В тази категория попадат например събития като: придобиване на дялове или акции; предоставяне, прехвърляне или отказ от права; получаване на стоки или услуги безплатно или на цени, по-ниски от пазарните; получаване на привилегия или почести, помощ, глас, подкрепа или влияние, предимство, получаване на или обещание за работа, длъжност, дар, награда или обещание за избягване на загуба, отговорност, санкция или друго неблагоприятно събитие. В настоящата редакция на ЗОП понятието „облага“ се среща в две разпоредби: чл. 64, ал. 2 и § 2, т. 21 ЗОП. Разпоредбата на чл. 64, ал. 2 е диспозитивна. Възложителят може да не приеме представено доказателство за технически и професионални способности, когато то произтича от лице, което има интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество. Легалната дефиниция за конфликт на интереси в ЗОП също е засегната от законодателната промяна. De lege lata дефиницията е следната: „Конфликт на интереси“ е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка“. Тук е мястото да се отбележи, че съгласно чл. 103, ал. 2 ЗОП по отношение на членовете на комисията – помощен орган на възложителя, не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците.

Декларацията по чл. 103, ал. 2 се представя на възложителя от всеки от членовете на комисията (чл. 51, ал. 8 от Правилника за прилагане на ЗОП). Подаването й невинаги е еднократен акт. Декларацията се подписва от назначените в комисията лица както непосредствено след назначаването им и по-точно – след получаване на списъка на кандидатите или участниците, но и през цялото време до разформироването поради изчерпването на дейността на този орган, т. е. на всеки етап от процедурата при настъпила промяна в декларираните данни. В същия раздел VII от Правилника за прилагане на ЗОП със заглавие „Комисия за извършване на подбор на кандидатите и на участниците, разглеждане и оценка на офертите и за провеждане на преговори и диалог“, се въвежда и друго изискване, чието непосредствено предназначение е превенция на корупционни рискове. То е свързано с осигуряването на обективност и безпристрастност в работата на членовете на комисията на възложителя за провеждане на процедура за обществена поръчка. Затова всеки член на комисията е длъжен да си направи самоотвод, когато установи, че е възникнал конфликт на интереси (чл. 51, ал. 9, т. 2 от Правилника за прилагане на ЗОП).

В контекста на казаното следва да разграничим последиците от подаването на декларации спрямо лицата от комисията, от една страна, и от друга – последиците за възложителя. В чл. 60 от Правилника за прилагане на ЗОП не е въведено изискването в доклада на комисията да се посочи фактът на попълване на необходимите декларации, предхождащи разглеждането и оценката на офертите от определения от възложителя състав. Отговорността за спазване текстовете на декларациите по чл. 103, ал. 2 ЗОП е лична. Но доколкото декларациите се представят на възложителя, а не на участниците, то смисълът на нормата е в това, че възложителят трябва да извърши замяната на този от членовете, за когото са налице съответните обстоятелства по смисъла на ЗОП. Предложението за замяна се прави от председателя на оценителната комисия (чл. 51, ал. 4, т. 4 от Правилника за прилагането на ЗОП).

• Какви са последиците от получаването на материална облага?

Принципното положение е, че когато бъде установено, че в резултат на конфликт на интереси лице, заемащо висша публична длъжност, или свързано с него лице е получило материална облага, нейната равностойност се отнема в полза на държавата (чл. 81, ал. 2 ЗПКОНПИ)¹².

Информация в аванс или по какъв начин задълженията по ЗПКОНПИ не важат за договори за доставки, услуги или строителство? Разширяването на обхвата на лицата, чието имущество и зависимости са обхванати от контрола за превенцията на корупцията, е само една от тенденциите, които се наблюдават в развитието на българското законодателство. Паралелно с тази тенденция се наблюдава разширяването на обхвата на изключението от приложното поле на ЗОП, формулирани въз основа на предмета на бъдещия договор. Не подлежи на проверка безпристрастността на упълномощените от възложителя лица, сключили договорите или определени да проведат избора на изпълнител, ако като предварително условие за възмездното възлагане на дадената дейност не се изисква провеждането на процедура по ЗОП¹³ или когато дейността изобщо остава извън приложното му поле. Такива са примерите в следващите редове.

• На 19.01.2018 г. в Народното събрание бе внесен Закон за допълнение на Закона за обществените поръчки, гласуван на първо четене на 31.01.2018 г.¹⁴. Предвидено е допълването на законовия текст по отношение на още едно изключение от приложното му поле, като в чл. 13, ал. 1 се създава нова т. 20. Приетото на първо четене допълнение ще позволява закупуване от лечебни заведения за болнична помощ на лекарствени продукти, включени в списъка по чл. 266а, ал. 2 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина¹⁵. При позоваване на изключението от съответния възложител, ЗОП няма да се прилага. След влизането в сила на законопроекта изключенията ще са обхванати от 21 законови хипотези (т. 1-20, включително и т. 8а).

В изминалите почти две години, считано от 15.04.2016 г. насам, възлагането на още три типа дейности е изключено от приложното поле на закона чрез промени в чл. 13 ЗОП – „Общи изключения“. Предвид съдържанието на чл. 13, първоначално бе предвидено законът да не се прилага при обществени поръчки, услуги, трудови правоотношения, други поръчки и дейности, групирани в 17 точки. Към началото на януари 2018 г. изключенията от приложното поле на ЗОП вече обхващат 20 точки, три от които са нови спрямо текста на закона, в сила от 15.04.2016 г.

• Допълнение е направено в чл. 13, ал. 1, т. 18 ЗОП: „договори за услуги, доставки или строителство, сключвани от възложител по чл. 5, ал. 2, т. 1-13 и ал. 4, т. 1, свързани с изграждане на инженерни съоръжения от възпрепятстващ тип с цел опазване на държавната граница“.

Със създаването на нова т. 18 от разпоредбата относно общите изключения от ЗОП се изключват от обхвата на общия ред за възлагане на обществени поръчки дейностите по изграждане на защитно съоръжение по границата на Република България. Законът е приет от 43-то Народно събрание на 20.04.2016 г., тоест непосредствено след влизането в сила на 15 април с. г. на основната част на обявения за „рамков“ нов закон в областта на обществените поръчки. Така първият Закон за допълнение на ЗОП от 2016 г.
(обн. ДВ, бр. 34 от 03.05.2016 г.) става факт съвсем скоро след като новият закон се е превърнал в част от действащото право у нас. Необходимостта от въвеждането на ново изключение от приложното поле на закона в такъв кратък срок от последната цялостна реформа в тази област се аргументира с пропуск при подготовката и реализирането й. Както заявяват вносителите на законопроекта, аналогично на ЗОП от 2004 г., и в новия закон е необходимо да бъде включена норма относно дейностите по изграждането на защитното съоръжение от възпрепятстващ тип по българо-турската граница – задача, чието изпълнение е в пряка връзка с националната сигурност и с ангажимента на Република България по охрана на външните граници на Европейския съюз. Спешното довършване на защитното съоръжение се изтъква като основен мотив за изработването на документа, а предприемането на тази законодателна стъпка се разглежда като „единствена възможност за своевременното изграждане на съоръжението“¹⁶. Обхватът на прилаганите изключения от някои възложители се разширява и през 2017 г. посредством Преходните и заключителни разпоредби към Закона за концесиите (ДВ, бр. 96 от 01.12.2017 г., в сила от 03.01.2018 г.).

• Нова е редакцията на чл. 13, ал. 1, т. 8а ЗОП: „услуги, предоставяни на Българската народна банка, свързани със:

a) обмен на финансови съобщения, комуникация и поддръжка на системи за обмен на финансови съобщения, както и свързани с тях лицензии и услуги;

б) осигуряване на непрекъснат достъп в реално време до финансова и икономическа информация, включително средства за извличане и анализ на цени на активи и други икономически и финансови данни, както и на платформи за търговия и регистриране на финансови и други активи на международните пазари;

в) производство на български разменни и възпоменателни монети“.

• Допълнение се явява текстът на чл. 13, ал. 1, т. 19 ЗОП: „за договори за осъществяване на охрана на обекти и за договори за осъществяване на пожарогасителна и спасителна дейност и държавен противопожарен контрол от служители на Министерството на вътрешните работи, сключвани на основание на Закона за Министерството на вътрешните работи“.

Изложеното дотук показва ясно тенденцията за определени категории публични възложители да се създават улеснения относително бързо и безпрепятствено (без възможност за публично огласяване на условията и подаване на конкурентни оферти, съответно за обжалване на избора за изпълнител) да сключват договорите, чрез които изпълняват възложените им по закон функции. В тази трактовка, провокирала търсенето на повече възможности за свободен избор на изпълнител, процедурите по закона се разглеждат като неефективни, дори и в случаите, когато те биха могли да се осъществят законосъобразно и при наличието на една подадена и допусната до участие оферта. Подобна тенденция буди тревога, особено когато от мотивите на законопроектите не може да се съди за мнението на инициаторите на законодателните промени какви са възможните негативни последици, които могат да се породят поради избягването на правилата за процедури по ЗОП, а и изобщо на принципите за независимост и безпристрастност в отношенията на публичните възложители с търговските им партньори.

Полина ЦОКОВА, юрист
________
1Наричана за краткост на други места в текста „Комисията“.
2 http://www.parliament.bg/bg/news/ID/4099 (21.01.2018 г.)
3 Законът е върнат за ново обсъждане с Указ № 274 от 29.12.2017 г. на президента на Републиката по чл. 101 от Конституцията на Република България.
4 http://www.parliament.bg/bg/plenaryst/ns/52/ID/6016 (21.01.2018 г.)
5 Формулировката относно делегираните правомощия съответства терминологично на чл. 8, ал. 2 ЗОП (отм. предишна ал. 1, изм. ДВ, бр. 37 от 2006 г., бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.).
6 Вж. по-подробно Резюме от цялостната предварителна оценка на въздействието. http://www.strategy.bg/PublicConsultations/View.aspx?lang=bg-BG&Id=2847 (31.01.2018 г.)
7 Делегирането на властнически правомощия, за разлика от упълномощаването, е публичноправен институт. Действията са от името на органа със съответните делегирани правомощия. – Вж. Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. на Общото събрание на съдиите от Върховния административен съд.
8 Тук трябва да подчертаем, че възложителят не е длъжен да определя други лица, които да подписват основните документите при откриването и провеждането на обществената поръчка, за които е необходимо изрично делегиране на правомощия. Но в практиката, особено в някои видове администрация, използването на тази възможност е разпространено явление.
9 В практиката са познати случаи на заместване на възложителя по силата на изрична писмена заповед, когато титулярят е в обективна невъзможност да изпълнява правомощията си. При условие че със заповедта за упълномощаване изрично не са предоставени правомощия на упълномощеното лице да подписва актове по обществените поръчки, индивидуалният административен акт за определянето изпълнител на обществена поръчка, подписан за възложител от друго длъжностно лице, се явява издаден при липса на компетентност и като такъв е нищожен. В този смисъл е Решение № 4122 от 22.03.2012 на ВАС – Четвърто отделение.
10 Публични възложители са, както следва: президентът и председателят на Народното събрание; министър-председателят, министрите, омбудсманът; управителят на Българската народна банка; председателят на Конституционния съд, определена категория административни ръководители в системата на съдебната власт; областните управители; кметовете, както и някои от кметските наместници; председателите на държавните агенции и държавните комисии; изпълнителните директори на изпълнителните агенции; ръководителите на други държавни институции; представляващите публичноправните организации; ръководителите на български представителства в чужбина; представляващите някои от лечебните заведения; ръководителите на централни органи за покупки.
11 Сравни чл. 3 във връзка с чл. 12 от отменения закон.
12 Изключение правят случаите, когато облагата подлежи на отнемане на друго основание.
13 Събиране на оферти с обява или пряко договаряне.
14http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/77950) (31.01.2018 г.)
15 Става дума за лекарствени продукти, които са разрешени за употреба, но не се разпространяват на българския пазар.
16 http://www.parliament.bg/bills/43/654-01-55.pdf (14.01.2018).