С последното изменение на Търговския закон (ТЗ) (ДВ, бр. 105 от 30.12.2016 г.) в чл. 608, ал. 2, ал. 3, изр. 2-ро и ал. 4 ТЗ се въведоха три нови оборими презумпции за неплатежоспособност. Като процесуалноправни норми, с които се размества тежестта на доказване относно състоянието на неплатежоспособност и неговия начален момент, те се прилагат и по отношение на заварените съдебни производства, по които към влизане в сила на изменението на закона е висящ спорът относно наличието на състоянието на неплатежоспособност. Презумпции във връзка с доказване на другото основание за откриване на производството по несъстоятелност – свърхзадълженост (относимо само към капиталовите дружества), не са установени от закона, както преди, така и с последното изменение на ТЗ.
Презумпция по чл. 608, ал. 2 ТЗ
В чл. 608, ал. 2 ТЗ се създаде нова презумпция за неплатежоспособност, свързана с неизпълнение на административното задължение на търговците да заявят за обявяване в търговския регистър годишните си финансови отчети (ГФО), което е установено в защита на сигурността на търговския оборот. Съгласно разпоредбата на чл. 608, ал. 2 ТЗ, предполага се, че търговецът е в състояние на неплатежоспособност, ако преди подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност (по чл. 625 ТЗ) не е заявил за обявяване в търговския регистър годишните си финансови отчети за последните три години. Изхожда се от разбирането, че когато търговецът не заявява за обявяване годишните си финансови отчети са три последователни отчетни периода, цели да избегне даването на публичност на негово влошено финансово-икономическо състояние, данни за което ще се съдържат в ГФО. Всеки ГФО отразява икономическото и финансовото състояние на търговеца към 31 декември на съответната счетоводна година, която е равна на календарна година.
Приложението на презумпцията включва кумулативното осъществяване на следните елементи: 1. възникнало административно задължение за обявяване на ГФО в търговския регистър спрямо търговеца, по отношение на което се иска откриване на производството по несъстоятелност; 2. неизпълнение на това задължение, предпоставено от изтичане на крайния срок за заявяване, установен в приложимия ЗСч; 3. неизпълнението на задължението за заявяване на ГФО да е налице за всеки от трите последни ГФО преди подаване на молбата по чл. 625 ТЗ.
От значение за осъществяването на състава по чл. 608, ал. 2 ТЗ е само незаявяване за обявяване на годишните финансови отчети на търговеца, но не и на останалите актове, които според ЗСч подлежат на обявяване, като: консолидираните финансови отчети, годишните доклади, доклада на регистрирания одитор, консолидираните отчети, изготвяни от предприятието-майка, отразяват състоянието на цялата икономическа група към 31 декември на съответната година, а не на отделен търговец, поради което чл. 27 от Закона за счетоводството (ЗСч) ги квалифицира като самостоятелен вид финансов отчет, отделен от годишните финансови отчети, които се съставят за всеки от участниците в икономическата група, вкл. от предприятието-майка. С разпоредбата на чл. 608, ал. 2 ТЗ се въвежда изключение от правилото на чл. 154, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), поради което е недопустимо тя да се тълкува разширително или да се прилага по аналогия.
При молба по чл. 625 ТЗ по отношение на предприятие-майка по смисъла на ЗСч, за приложението на новата презумпция по чл. 608, ал. 2 ТЗ е от значение единствено, дали има заявяване за обявяване на годишните финансови отчети на предприятието-майка, но не и на консолидираните й финансови отчети.
Презумпцията е приложима при образувано производство по молба по чл. 625 ТЗ както на длъжника, така и на кредитор. При едновременно висящи молби за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на длъжника, изходящи от него и от кредитор, преценката кои са относимите за приложението на чл. 608, ал. 2 ТЗ годишни финансови отчети се извършва съобразно датата на всяка от молбите, като производството по молбата на длъжника се развива при условие, че са налице предпоставките за възобновяването му, след спирането му по реда на чл. 629, ал. 3 ТЗ.
Материята относно съставянето, съдържанието и публичността на ГФО се регулира от приложимия за съответния отчетен период Закон за счетоводството (ЗСч).
По правило търговците са длъжни да заявят за обявяване в търговския регистър до 30 юни на следващата година годишния си финансов отчет за предходната година. Изключение от него е установено в разпоредбата на чл. 38, ал. 9 ЗСч, според която не се обявяват в търговския регистър ГФО на едноличен търговец (ЕТ), който не подлежи на независим финансов одит. Това е този едноличен търговец, който към 31 декември на отчетния период е микропредприятие по смисъла на чл. 19, ал. 2 ЗСч, съответно е малко предприятие, но при условие че последното не надвишава два от трите икономически показателя по чл. 37, ал. 1, т. 1 ЗСЧ (балансова стойност на активите – 2 мил. лева; нетни приходи от продажби – 4 мил. лева; средна численост на персонала – 50 души). Първият икономически показател се отразява в счетоводния баланс, вторият – в отчета за приходите и разходите, третият – в приложението. Според чл. 40, ал. 8 от отменения ЗСч, не се публикуват ГФО на ЕТ, ако не подлежи на независим финансов одит по отменения Закон за независимия финансов одит. По отношение на посочените еднолични търговци презумпцията на чл. 608, ал. 2 ТЗ е неприложима, тъй като същите няма право и следователно задължение да обявят в търговския регистър годишния си финансов отчет. В търговския регистър се обявяват само актове, за които е предвидено с нормативен акт, че подлежат на обявяване (чл. 5 ТЗ), като обявяването на ГФО, за който законът не е предвидил това, ще бъде нищожно (Тълкувателно решение № 1 от 2002 г. на ВКС).
Малките предприятия, неподлежащи на независим финансов одит, които не са еднолични търговци, имат правото на преценка дали да обявят в търговския регистър отчета за приходите и разходите (ОПР), но те задължително следва да обявят в търговския регистър счетоводния си баланс (той може да е в съкратена форма – състоящ се само от раздели и групи, без балансови статии) и приложение (според приложимите счетоводни стандарти), като задължителна част от състава на годишния финансов отчет (чл. 38, ал. 4 и ал. 1 във връзка с чл. 29, ал. 6 ЗСч). Следователно тези малки предприятия попаднат в приложното поле на чл. 608, ал. 2 ТЗ, ако не заявят за обявяване в ТР счетоводния си баланс и приложенията за последните три години преди молбата по чл. 625 ТЗ, но ирелевантно за фактическия състав по чл. 608, ал. 2 ТЗ е дали те са заявили за обявяване в регистъра съставените от тях отчети за приходите и разходите като част от годишните им финансови отчети.
Неизпълнение на административното задължение на останалите търговци да заявят за обявяване в търговския регистър годишните си финансови отчети ще е налице при незаявяване за обявяване на която и да е от установените минимални съставни части по чл. 29 ЗСч, от които се състои ГФО, подлежащи на обявяване.
В обхвата на презумпцията попадат и юридическите лица с нестопанска цел, за които съответно се прилагат нормите на част IV ТЗ (чл. 14 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел (ЗЮЛНЦ), но при приложението й следва да се отчита специфичният начин на публикуване на ГФО (чл. 38, ал. 1, т. 2 и 3, ал. 7 и 8 ЗСч). При ЮЛНЦ със статут в обществена полза обявяването е в регистъра, който се води за тези лица (до 01.01.2018 г. – от Министерството на правосъдието, а от 01.01.2018 г. – от Агенцията по вписванията). За останалите ЮЛНЦ публикуването е в икономическо издание или чрез интернет (при публикация в интернет следва да се осигури свободен безплатен достъп за период не по-кратък от три години след датата на публикуването). Втората група ЮЛНЦ са длъжни при поискване да предоставят информация за мястото, където са публикувани техните отчети. Срокът за публикуването е същият, както при търговците – до 30 юни на следващата година.
Както според сега действащия Закон за счетоводството (обн. ДВ, бр. 95 от 2015 г.), в сила от 01.01.2016 г., така и съгласно отменения с него Закон за счетоводството (обн. ДВ, бр. 98 от 2001 г., в сила от 01.01.2002 до 01.01.2016 г.), обявяването на ГФО се извършва през календарната година, следваща тази, за която се съставя годишният финансов отчет. При действието на чл. 40 ЗСч (отм.), за периода от 03.05.2011 до 31.12.2015 г., крайните срокове за обявяване на ГФО пред следващата година бяха диференцирани според вида на търговеца – до 31 май – за едноличните търговци; до 30 юни – за ООД и до 31 юли – за останалите търговци. За 2015 г., съставянето на финансовите отчети се извършва по реда на ЗСч (отм.), но публикуването им става по реда на новия ЗСч (§ 10 и 11 от ПЗР на ЗСч). Срокът за обявяване на ГФО по сега действащия ЗСч е един и същ за всички предприятия – 30 юни на следващата година. За разлика от отменения ЗСч, сега действащият ЗСч не установява задължение за съставяне (фактическото изготвяне) на ГФО за предходната година до 31 март на текущата година, поради което следва да се приеме, че търговците следва да го съставят най-късно на 30 юни – крайната дата за обявяването му в търговския регистър, независимо дали ГФО подлежи или не на обявяване.
Неизпълнение на административното задължение за заявяване следва да е налице преди подаване на молбата относно годишните финансови отчети за последните три години.
Самото обявяване на заявения ГФО от длъжностното лице по регистрацията не е част от фактическия състав на чл. 608, ал. 2 ТЗ. Това е видно от самото съдържание на разпоредбата на чл. 608, ал. 2 ТЗ, която изисква търговецът да „не е заявил за обявяване“ отчетите, без да свързва приложението на презумпцията със самото обявяване на отчетите. Последното се извършва от длъжностното лице по регистрацията чрез пренасяне на съдържанието на акта в регистъра след проверка за наличие на законовите предпоставки за това. Следователно достатъчно е търговецът да е заявил за обявяване един от последните три годишни финансови отчети с образец „Г“ преди молбата по чл. 625 ТЗ, за да не е изпълнен съставът на чл. 608, ал. 2 ТЗ, като без значение е дали по заявлението е постановен отказ за обявяване.
При приемането на изменението в окончателния текст на разпоредбата отпадна изискването заявяването за обявяване да е направено в законно установените срокове, както беше предвидено в законопроекта. С това в голяма степен се обезсмисли въвеждането на новата презумпция, тъй като тя ще е неприложима, ако търговецът заяви, макар и със забава, обявяването на годишните си финансови отчета, за които той е в неизпълнение на това задължение. Административните задължения за обявяване на ГФО за различните отчетни периоди (календарни години) са отделни и самостоятелни, поради което с възникване на задължението за обявяване на ГФО за следващата година не отпада задължението за обявяване на ГФО за предходната година. Установеният от закона срок за подаване на заявление за обявяване на ГФО не е преклузивен. Изтичането му води единствено до налагането на глоби и имуществени санкции, но не е пречка за обявяване на акта. С оглед на това, в случаите, когато молбата по чл. 625 ТЗ се подава от самия длъжник, той лесно може да преодолее приложението на презумпцията по чл. 608, ал. 2 ТЗ, като заяви за обявяване поне един от ГФО за последните три години, спрямо които е в неизпълнение на това задължение, преди да подаде молбата си за откриване спрямо него на производство по несъстоятелност. Презумпцията не е пречка длъжникът да представи съставените, но необявени от него ГФО в производството по несъстоятелност.
Презумпции по чл. 608, ал. 3 ТЗ
Изменението на разпоредбата на чл. 608, ал. 3 ТЗ не е просто редакционно. От една страна, чл. 608, ал. 3, изр. първо ТЗ възпроизвежда старото правило ал. 2 на чл. 608 ТЗ (в редакцията преди изменението), че неплатежоспособността се предполага, когато длъжникът е спрял плащанията. От друга страна обаче, с изречение второ на чл. 608, ал. 3 ТЗ се предвиди, че „спиране на плащанията“ (при което се презумира неплатежоспособността, според изр. 1-во) е налице и когато длъжникът е платил изцяло или отчасти вземанията на определени кредитори. Следователно състоянието на неплатежоспособност на длъжника сега се предполага и в случаите, в които не е изпълнено изцяло или отчасти което и да е от съществуващите изискуеми парични вземания по чл. 608, ал. 1 ТЗ на длъжника, тъй като това неизпълнение по силата на закона е приравнено на „спиране на плащанията“. Досегашното правило на чл. 608, ал. 3 ТЗ предвиждаше, че неплатежоспособност може да е налице и когато длъжникът е платил или е в състояние да плати частично или изцяло само вземанията на отделни кредитори. Практическото значение на новата презумпция по чл. 608, ал. 3, изр. 2-ро ТЗ се изразява в това, че при наличие на неизпълнение от длъжника дори на едно изискуемо парично вземане по чл. 608, ал. 1 ТЗ (включително частично), в негова тежест ще бъде да установи обективното си икономическо положение с цел оборване на презумираното в тези случаи състояние на неплатежоспособност.
Презумпция по чл. 608, ал. 4 ТЗ
Според новата презумпция на чл. 608, ал. 4 ТЗ, неплатежоспособността се предполага, ако по изпълнителното производство, образувано за изпълнение на влязъл в сила акт на кредитора, подал молба по чл. 625 ТЗ, вземането е останало изцяло или частично неудовлетворено в рамките на 6 месеца след получаване на поканата или на съобщението за доброволно изпълнение.
Фактическият състав на чл. 608, ал. 4 ТЗ включва: 1. образувано изпълнително производство по ГПК или по ДОПК, по което кредиторът има качеството на първоначален или присъединен взискател; 2. актът, с който се установява вземането на кредитора, предмет на удовлетворяване в изпълнението, да е влязъл в сила; 3. вземането на кредитора да е останало неудовлетворено (изцяло или частично) след изтичане на 6 месеца от получаване на поканата или на съобщението за доброволното му изпълнение; 4. кредиторът да е молител по смисъла на чл. 625 ТЗ, съответно присъединен кредитор по чл. 629, ал. 4 ТЗ, който извежда активната си легитимация въз основа на неудовлетворено въпреки индивидуалното изпълнение безспорно вземане по чл. 608, ал. 1 ТЗ. Изпълнителното производство може да предхожда или да следва образуването на делото по несъстоятелност.
В основата на новата презумпция по чл. 608, ал. 4 ТЗ стои идеята, че след като длъжникът не изпълнява едно вече безспорно по своя характер вземане в достатъчен (според закона) срок, въпреки образувано от кредитора производство по индивидуално принудително изпълнение, причината за това е обективна, а не субективна.
Презумпцията по чл. 608, ал. 4 ТЗ е установена единствено в хипотеза на образувано дело по несъстоятелност по молба по чл. 625 ТЗ на кредитор. Разпоредбата е неприложима, ако молбата по чл. 625 ТЗ изхожда от длъжника (в този случай не е налице и фигурата на присъединен кредитор – аргумент от чл. 629, ал. 4 ТЗ). Под „кредитор, подал молба по чл. 625 ТЗ“ по смисъла на чл. 608, ал. 4 ТЗ следва да се разбира и присъединен към молбата по чл. 625 ТЗ кредитор по чл. 629, ал. 4 ТЗ. Предмет на разглеждане от съда във фазата, в която се дава отговор на въпроса дали са налице предпоставките за откриване на производство по несъстоятелност, е както молбата на първоначалния кредитор, така и молбата на присъединения кредитор. Присъединеният кредитор има същите процесуални права, каквито притежава кредиторът, инициирал производството. Допълнителен аргумент в полза на разширителното тълкуване на разпоредбата е обстоятелството, че молбата по чл. 625 ТЗ може да бъде уважена при недоказана активна легитимация на кредитора по нея, но установена такава на присъединения кредитор. Нещо повече, в съдебната практика безспорно се приема, че присъединеният кредитор в молбата си по чл. 629, ал. 4 ТЗ може да съедини за разглеждане основание за откриване на производството по несъстоятелност, на което не се основава молбата по чл. 625 ТЗ, съответно да направи искане за обявяване на длъжника в несъстоятелност, ако такова не се съдържа в молбата по чл. 625 ТЗ на първоначалния кредитор, с оглед действието на решението по чл. 630 и по чл. 632, ал. 1 ТЗ по отношение на всички. При оттегляне на молбата от първоначалния кредитор, производството не се прекратява, а продължава с участието на присъединения кредитор.
За приложението на презумпцията е необходимо образуване на производство по принудително изпълнение по ГПК или по Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) относно вземането на кредитора, подал молба по чл. 625 ТЗ, който извежда активната си легитимация въз основа на същото вземане (за публичните държавни и общински вземания молбата се подава от Националната агенция за приходите (НАП). Тук се включват и случаите на възлагане за събиране на публичните държавни вземания по чл. 2, ал. 2 от Закона за частните съдебни изпълнители (ЗЧСИ) на частен съдебен изпълнител, при което изпълнението се извършва от него по реда на ДОПК, съответно възлагането на частния съдебен изпълнител по чл. 4, ал. 2 от Закона за местните данъци и такси (ЗМДТ) за събиране на публични общински вземания за данъци и такси по ЗМДТ, което се осъществява по реда на ГПК.
Не се обхващат от разпоредбата на чл. 608, ал. 4 ТЗ делата, образувани от съдебния изпълнител въз основа на обезпечителна заповед, тъй като предмет на същите е ефективното налагане на допуснатите от съда обезпечителни мерки, а не самото изпълнение на вземането на кредитора, за обезпечението на което са допуснати мерките. Изпълнението по реда на Закона за особените залози (ЗОЗ), включително когато извършването му е възложено на частен съдебен изпълнител по реда на чл. 18 ЗЧСИ, е частно, осъществявано чрез сключване на договор за продажба от заложния кредитор или съдебния изпълнител за сметка на залогодателя – длъжник, поради което не попада в приложното поле на чл. 608, ал. 4 ТЗ. Извън обхвата на презумпцията са и изпълнителните производства, с които само се оказва съдействие на заложния кредитор във връзка с проданта по ЗОЗ, но в рамките на които не се извършва самото удовлетворяване на вземането на кредитора. Това са образуваните по чл. 521 и 522 ГПК производства като мерки на принуда по чл. 35, ал. 1 и 2 ЗОЗ, предмет на които е принудителното изземване от залогодателя на движима вещ, обект на особен залог, или въвод във владение на недвижим имот, част от заложено търговско предприятие, при вписано пристъпване към изпълнение от заложния кредитор по ЗОЗ.
Доколкото с презумпцията за неплатежоспособност се цели единствено да се улесни доказване на това състояние, а не дефинирането му, за приложението на разпоредбата на чл. 608, ал. 4 ТЗ е необходимо неудовлетвореното вземане на кредитора, предмет на принудителното изпълнение, да е вземане по смисъла на чл. 608, ал. 1 ТЗ.
Друго условие за приложението на презумпцията по чл. 608, ал. 4 ТЗ е вземането на кредитора да бъде установено с влязъл в сила акт, по който е предприето принудително изпълнение, т.е. да е налице безспорност на вземането. Ако принудителното изпълнение е по реда на ГПК, такива актове например са влезлите в сила: заповеди за изпълнение по чл. 410 и 417 ГПК, арбитражни и съдебни решения, вкл. постановените съдебни решения от друга държава членка (чл. 622а ГПК). Изпълнението по реда на ДОПК същото следва да бъде предприето въз основа на влязъл в сила акт за установяване на публично вземане – ревизионен акт, наказателно постановление, съдебно решение, определение и други. Невлезлите в сила актовете, които се ползват с предварително изпълнение, като заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК, осъдително въззивно решение, ревизионен акт, не се обхващат от приложното поле на презумпцията по на чл. 608, ал. 4 ТЗ, тъй като липсва безспорност на вземането на кредитора.
Вземането на взискателя, установено с влязъл в сила акт, следва да е останало изцяло или частично неудовлетворено в рамките на 6 месеца след получаване от длъжника на поканата или на съобщението за доброволно изпълнение. Без значение за фактическия състав на чл. 608, ал. 4 ТЗ е дали и какви конкретни действия на принудително изпълнение са предприети в рамките на този срок, тъй като, доколкото спорът за вземането не може да бъде повдигнат отново, с оглед влизане в сила на акта за установяването му, длъжникът следва да изпълни доброволно вземането. Ако принудителното изпълнение е предприето въз основа на невлязъл в сила акт, ползващ се с предварително изпълнение, шестмесечният срок ще тече от момента на влизане в сила на акта, тъй като от този момент е налице безспорност на вземането. Кредиторът може да участва в принудителното производство относно събирането на безспорното си вземане както в качеството на първоначален, така и на присъединен взискател, като във втория случай течението на шестмесечния срок ще е обусловено от присъединяването.
За осъществяване на фактическия състав на чл. 608, ал. 4 ТЗ не е необходимо изпълнителното производство да е заварено от делото по несъстоятелност, което се образува по молба на кредитора. Производство по индивидуално принудително изпълнение може бъде образувано и след подаване на молбата по чл. 625 ТЗ, но за да приложи съдът по несъстоятелността презумпцията, е необходимо, преди постановяване на решението по молбата, да бъдат осъществени всички предпоставки на чл. 608, ал. 4 ТЗ, очертани по-горе. Ако фактическият състав се осъществи по време на висящо въззивно производство, образувано по жалба срещу отказ на окръжния съд да открие производство по несъстоятелност по молба на кредитор, въззивната инстанция следва да приложи презумпцията на чл. 608, ал. 4 ТЗ, освен ако въз основа на събрания по делото доказателствен материал, вкл. в изпълнение на правомощията му по чл. 621а, ал. 1, т. 2 ТЗ, не установи, че тя е оборена.
Установяването на презумпция, свързана с неизпълнение на вземане на отделен кредитор, винаги крие сериозен риск обективно да не е налице състояние на неплатежоспособност на търговеца, вкл. когато той не изпълнява безспорно по своя характер вземане в определени от законодателя срокове. Така при неизпълнение вземане по чл. 608, ал. 1 ТЗ, с малък размер, или при неизпълнение на незначителна (в абсолютна стойност) част от вземане, приложението на презумпцията ще породи същите проблеми, които имаше при действащите за периода от 31.06.2003 г. до 13.05.2006 г. разпоредби на чл. 608, ал. 2 и 3 ТЗ (редакция – ДВ, бр. 58 от 27.06.2003 г.). Те предвиждаха, че неплатежоспособност е налице, когато длъжникът не е изпълнил публичноправно задължение, установено с влязъл в сила акт, или парично задължение по търговска сделка, установено със сила на пресъдено нещо, съответно, че неплатежоспособността се предполага, когато длъжникът не е изпълнил в 60-дневен срок от падежа парично задължение по търговска сделка. Тези норми бяха отменени три години след приемането им, именно защото позволяваха да бъде открито производство по несъстоятелност по отношение на търговец за неизпълнение на дълг към конкретен кредитор, без обективно да е налице невъзможност търговецът да посрещне плащанията на текущите си задължения посредством краткотрайните си активи.
Независимо от броя и съдържанието на презумпциите за неплатежоспособност, доколкото те са оборими и с оглед установеното в чл. 621а, ал. 1, т. 1 ТЗ засилено служебно начало, съдът винаги изследва какво е обективното финансово-икономическо състояние на длъжника, като по свой почин събира доказателства за това, вкл. чрез назначаване на финансово-икономически експертизи. Предвид на това, въвеждането на новите презумпции за неплатежоспособност, макар и значимо изменени, ще има практическа стойност в случаите на липса на счетоводна документация на длъжника, неосигуряване на достъп до нея, съответно при установена недостоверност на данните в нея, в които случаи липсват изходни данни, въз основа на които да се изследва реалното финансово-икономическо състояние на търговеца.
Костадинка НЕДКОВА, съдия във ВКС
