1. Правната уредба на клона на чуждестранното лице се съдържа в чл. 17а ТЗ и е част от общата уредба на клона на търговците, уредена в глава пета на ТЗ от чл. 17 до 20.
За придобиване на правно легитимна форма с възможност за осъществяване на самостоятелна стопанска дейност клонът на чуждестранно лице, което е регистрирано с право да извършва търговска дейност според националния си закон, се вписва в търговския регистър. Съгласно чл. 17а, ал. 2 ТЗ във връзка с чл. 17, ал. 1 ТЗ заявлението, което се подава за вписване на клона на чуждестранното лице, съдържа следните идентификационни данни: седалище и предмет на дейност на клона, данни за лицето, което представлява клона, и обема на представителната му власт, правната форма и фирмата или наименованието на чуждестранното лице, както и фирмата на клона, ако тя се различава от тази на чуждестранното лице, регистъра и номера, под който е вписано чуждестранното лице, ако приложимото право го предвижда, правото на държавата, което се прилага за чуждестранното лице, ако това не е правото на държава членка на Европейския съюз, лицата, които представляват чуждестранното лице според регистъра, в който е вписано, ако има такъв регистър, начина на представляване, както и ликвидаторите и синдиците и техните правомощия.
Съгласно ал. 4 на същата разпоредба в регистъра се представя препис от учредителния акт, договор или устав на чуждестранното лице, който съдържа всички изменения и допълнения, включително след вписването на клона, и всеки годишен финансов отчет на чуждестранното лице, след като е вписан или представен съобразно законодателството на страната, където то е регистрирано.
При вписване на клона на чуждестранното лице се съблюдава специалното регистърно производство, регламентирано в Закона за търговския регистър, който в своя обхват на действие и като адресат на нормите, предвидени в закона, изрично включва клоновете на чуждестранни търговци по смисъла на чл. 4 от Закона за търговския регистър като подлежащи на задължителна регистрация.
Независимо че ТЗ използва понятието клон на чуждестранно лице, което е общото понятие, а Законът за търговския регистър говори за клон на чуждестранен търговец, двете понятия се покриват и имат функционално единство, т.е. става въпрос за клон на чуждестранен търговец. Това може да се изведе допълнително логически и смислово от разпоредбата на чл. 17а, ал. 1 ТЗ, където се говори за клон на чуждестранно лице, регистрирано според националното си право, да извършва търговска дейност.
Съгласно чл. 23, ал. 1 от Закона за търговския регистър Агенцията по вписванията определя единен идентификационен код (ЕИК) за клоновете на чуждестранните търговци, който е задължителен за тях и който се използва от тях при правната им легитимация и при осъществяването на развиваната от тях дейност. При регистрацията на клона на чуждестранното лице за него важи българската правна уредба, съгласно разпоредбата на чл. 56, ал. 4 от Кодекса на международното частно право.
Според правната теория клонът на търговец не притежава правна самостоятелност, т.е. при неговото регистриране не се създава самостоятелен правен субект на действащото право. Това означава, че клонът не притежава обособено имущество, различно от това на неговия принципал, и клонът е част от търговското предприятие на търговеца. По същия начин клонът не носи отговорност, а за неговите задължения отговаря търговецът със собственото си имущество. Аналогичен е правният режим при дейността на клонове на чуждестранни търговци.
При сега действащия режим на ТЗ в чл. 19 е отбелязано, че клонът води търговски книги като самостоятелен търговец, без да съставя отделен баланс. Клоновете на юридически лица, които не са търговци по смисъла на този закон, и клоновете на чуждестранните лица съставят и баланс. Отделно от това клоновете и тези на чуждестранните търговци притежават пасивна процесуална легитимация, съгласно разпоредбата на чл. 20 ТЗ.
2. Разпоредбата на чл. 9 ЗОП дефинира възможните правни субекти, които могат да участват в процедури за възлагане на обществени поръчки – това са всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения.
Поради обстоятелството, че клонът на чуждестранното лице не е самостоятелен правен субект, се пораждат редица особености в правния режим на участието му в процедурите за възлагане на обществени поръчки.
Преди всичко трябва да се приеме, че за необходимостта от улесняване на стопанския оборот на клона на чуждестранното лице му се придава нужната стопанска самостоятелност, т.е. клонът влиза в правоотношения с трети лица и практически се стига до възможността клон на чуждестранно лице да бъде контрагент по договор от гражданския оборот, включително и по изпълнение на договори за възлагане на обществени поръчки, по смисъла на ЗОП, но следва да се уточни фактът, че правата и задълженията по така сключените договори възникват направо в патримониума на търговеца, тъй като клонът не притежава самостоятелна правосубектност.
Обстоятелството, че клонът на чуждестранно лице не е сред изрично изброените субекти на възлагане на обществени поръчки, не отнема възможността клонът на чуждестранно лице да придобие статут на участник в процедурата чрез подаване на оферта и по този начин да участва легитимно в процедурите за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП, каквито случаи КЗК е констатирала в своята практика.
С Решение № 961 от 24.09.2009 г. КЗК е приела, че е законосъобразно клон на чуждестранно лице, вписано в регистъра към Агенцията по вписванията, да декларира изпълнени договори за последните три години по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП, придружени с референции, които като стопанска дейност са осъществени и финализирани от търговеца принципал. Поради обстоятелството, че клонът на чуждестранното лице не притежава правна самостоятелност, както и обособено имущество, и по смисъла на своята правна природа е подчинено на търговеца, то е напълно допустимо и законосъобразно клонът на чуждестранното лице да декларира договори, ресурси (материални и човешки), технически възможности, които се притежават и са на разположение на главното предприятие. В този смисъл КЗК е оставила жалбата без уважение, тъй като декларирайки възможности и ресурси на главното предприятие, клонът на чуждестранното лице е отговорило на изискванията на възложителя.
Трябва да се уточни в тази връзка и една друга подробност, която също поражда практически проблеми при участието на клонове на чуждестранни лица в процедури за възлагане на обществени поръчки, а именно от чие име следва да се подаде офертата. В конкретния казус клонът на чуждестранното лице е било изрично упълномощено да участва в процедури за възлагане на обществени поръчки и да използва ресурсите и дейностите на принципала, което упълномощаване е било осъществено с решение на борда на директорите на главното предприятие. Това е дало възможност, поради изричното упълномощаване, офертата да се подаде от клона на чуждестранното лице и трето дружество, с което е образуван консорциум и от чието име е подадена офертата. Изричното упълномощаване би имало значение тогава, когато представителната власт на управителя не е пълна, тъй като при подаване на заявлението за вписване в Агенцията по вписванията следва да се отбележи правният режим на представителната власт на управителя на клона на чуждестранното лице, т.е. дали обемът на представителната власт е пълен или ограничен. В случаите, когато представителната власт е пълна, подобно изрично упълномощаване не е необходимо.
Особената правна природа на клоновете на чуждестранните лица рефлектират и върху съответствието на изискванията на възложителя по отношение на представянето на задължителните икономически документи, по смисъла на чл. 50 ЗОП. Съгласно разпоредбите на ТЗ в регистъра се публикува препис от годишния финансов отчет на чуждестранното лице, след като е вписан и представен съгласно законодателството на страната, където то е регистрирано. Това означава, че при участие на клон на чуждестранно лице в процедура за възлагане на обществена поръчка е допустимо клонът да декларира консолидирани финансови отчети на своя принципал, така както е приела КЗК в Решение № 998 от 01.10.2009 г. Независимо че клонът на чуждестранното лице развива самостоятелна стопанска дейност, тя е част от общата икономическа дейност на главното предприятие, поради което клонът на чуждестранното лице може да представи годишен финансов отчет на своя принципал, както и изготвения баланс и отчет за приходите и разходите, в съответствие със законодателството на държавата, където е седалището на принципала. Разпоредбата на чл. 50, ал. 2 ЗОП предвижда, че в случаите, когато по обективни причини кандидатът или участникът не може да представи исканите от възложителя документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. В цитираното решение жалбоподателят, който е клон на чуждестранно лице, е представило консолидирани финансови отчети за 2006, 2007 г. и отчет за приходи и разходи, който не е бил одитиран, тъй като същият се одитира съгласно законодателството на друга държава членка на ЕС, и е приложил към офертата си декларация, че поради обективни причини не може да представи изискуемите финансови документи, в съответствие с условията на възложителя и изискванията на ЗС. В случая КЗК е приела, че комисията на възложителя е следвало да приложи разпоредбата на чл. 68, ал. 7 ЗОП, и да провери и поиска разяснения относно документи, представени й по чл. 50 ЗОП, и да изясни въпроса дали в действителност са налице законодателни пречки за изпълнение на заложеното в обявлението условие и дали приложените отчет и баланс за 2008 г. могат да бъдат приети за действителни, макар и същите да не са одитирани или ще се възприемат единствено като попълнени бланки, а не като документи, от които може да се установят финансовите и икономическите възможности на дружеството. КЗК е приела, че обратната хипотеза би довела до отстраняване на участници, чуждестранни юридически лица, чието национално законодателство предписва по-късен срок за одитиране на финансови отчети, отколкото в Република България.
Съгласно правилата на данъчното законодателство (ЗДДС и ДОПК) клонът на чуждестранно лице е самостоятелен данъчен субект, тъй като по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗДДС данъчно задължено е всяко лице, което извършва независима икономическа дейност. Съгласно условията на ДОПК (чл. 8, ал. 1, т. 4) компетентна е териториалната дирекция по седалището на клона или по адреса на търговското представителство на чуждестранното лице.
При възлагане на обществени поръчки възложителите често залагат условието стопанските субекти, участници в процедурите, да притежават регистрация по ЗДДС. При участие на клон на чуждестранно лице е допустимо само то да декларира и да представи надлежен документ, че притежава такава регистрация, както и регистрация БУЛСТАТ, тъй като за главното предприятие е неприложимо българското законодателство. Така в Решение № 130 от 17.02.2009 г. КЗК е установила следните факти: възложителят е заложил като условие за участие в процедурата участниците да представят документ за данъчна регистрация (копие), БУЛСТАТ (копие) и регистрация по ЗДДС, ако участникът е регистриран. В процедурата участва чуждестранно юридическо лице с регистрация в Австрия, което е представило съответните регистрационни документи съгласно австрийското законодателство, включително и писмо от Финансова служба – гр. Залцбург, в което се съдържа идентификационният код по ДДС. Отделно от това участникът е представил регистрация по БУЛСТАТ и ЗДДС на своя клон, регистриран съобразно действащото българско законодателство. КЗК е приела, че са налице законоустановени обстоятелства, които дават възможност на участника да докаже необходимото състояние и с други документи, в случай че по обективни причини не може да представи изискуемите такива, като в конкретния случай са представени подходящи документи за установяване на данъчна регистрация съобразно прилаганото национално законодателство на държавата на участника. Дружеството “А. Б.” ГмбХ е чуждестранно юридическо лице, регистрирано съобразно австрийското законодателство, и в тази връзка заложените изисквания за представяне на документ за данъчна регистрация и регистрация по ЗДДС не могат да намерят приложение, доколкото визираните документи се издават по реда на българското законодателство. Съгласно чл. 50, ал. 2 ЗОП, когато по обективни причини участникът не може да представи исканите от възложителя документи, той може да докаже икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ. Нещо повече, разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП дава възможност на възложителя да изиска от съответния участник да докаже регистрацията си в някой от професионалните или търговски регистри на държавата, в която е установен, или да представи декларация или удостоверение на такава регистрация от компетентните органи съгласно националния му закон и в съответствие с това участникът е представил всички идентификационни документи, изготвени съобразно законодателството на държавата, в която е установен. Колкото до съдържащите се в офертата на дружеството Удостоверение за актуално състояние, Съдебно решение за вписване на “А. Б.” Гмбх – Клон България, документ за данъчна регистрация, регистрация БУЛСТАТ и регистрация по ЗДДС на клона, КЗК е приела, че доколкото чуждестранни лица, които имат право да извършват търговска дейност в държавата, в която са учредени, могат да организират търговската си дейност в Република България под формата на клон на чуждестранен търговец и вписването на клон в търговския регистър не води до възникване на нов правен субект и в този смисъл той не е самостоятелно юридическо лице, то неоснователно и неправилно се явява твърдението на възложителя, че клонът е отделно юридическо лице, което не може да се идентифицира с участника в търга и не е участник в процедурата. КЗК е приела, че с оглед на така приложените документи “А. Б.” ГмбХ е доказало в достатъчна степен наличието на данъчна регистрация.
В Решение № 708 от 14.07.2009 г. на КЗК жалбоподателят “Х.К.” АГ е бил отстранен с мотив, че не са представени изискуемите декларации по чл. 47 ЗОП по отношение на всички членове на управителния орган и като втори мотив за отстраняване на дружеството е посочена несъотносимост на документацията на клона на чуждестранното лице за клона към процедурата. Възложителят е изложил аргумента, че офертата е представена от немско дружество, което е и участник в процедурата, а софийският клон съответно не е участник, нито се предвижда да е подизпълнител и следователно той няма отношение към процедурата, поради което не са били представени, а и не е било необходимо представянето на всички документи, които съгласно ЗОП се изискват по отношение на изпълнителите и подизпълнителите по договори за обществени поръчки. КЗК е приела, че дружеството законосъобразно е отстранено от участие, тъй като не са били представени декларациите по чл. 47 ЗОП от всички управители на дружеството. По отношение на втория мотив за отстраняване обаче КЗК е приела, че оспорването е основателно, доколкото клонът на чуждестранното лице не е самостоятелен правен субект и в този смисъл активите на клона са част от активите на “Х. К.” АГ и могат свободно да бъдат използвани при изпълнение на поръчки в страната, като при тяхното използване клонът не се явява подизпълнител. Участникът в процедурата “Х. К.” АГ осъществява търговската си дейност на територията на България посредством “Х. К.” АГ – клон София, и изложените от комисията за провеждане на процедурата мотиви се явяват неоснователни и неправилни, но доколкото в офертата на дружеството не са представени декларации по чл. 47 ЗОП от всички лица, изпълняващи управителни функции, помощният орган на възложителя законосъобразно го е предложил за отстраняване, като съответно възложителят, възприемайки действията на комисията, е издал законосъобразно решение за класиране, което е следвало да бъде оставено в сила.
3. Съществуват правни разлики между клона на чуждестранното лице и дъщерно дружество на холдинга. Дъщерните дружества са самостоятелни юридически лица, притежават самостоятелна правосубектност и отговарят за поетите задължения със собственото си имущество. Това поражда и разликите в отношенията с трети лица, включително при изпълнение на поети договорни задължения. При участие на дъщерно дружество в процедура за възлагане на обществена поръчка то става страна по договорното правоотношение, като правата и задълженията възникват в неговия патримониум. Доколкото клонът на чуждестранното лице не е самостоятелен правен субект, той може да влиза в правоотношения с трети лица, включително възложители, но правата и задълженията се пораждат директно в патримониума на принципала, като отговорността за поетите задължения я носи главното предприятие. Като последица от подчинеността на клона на чуждестранното лице по отношение на принципала произтича и обстоятелството, че при обявяване в несъстоятелност на главното предприятие това влече като правна последица и несъстоятелност на клона на чуждестранното лице. Това важи и за ликвидацията и за прекратяване на дейността на главното предприятие.
Приликите между дъщерните дружества и клоновете на чуждестранното лице могат да се изведат от тяхното подчинено положение по отношение на холдинговото дружество и главното предприятие. Холдинговото дружество по смисъла на ТЗ участва в капитала или в управлението на дъщерните дружества, като холдинговият модел и контрол протичат отгоре надолу, т.е. структурата е вертикална. Това не се наблюдава при клоновете на чуждестранните лица, независимо че управлението на клона е подчинено на управлението на главното предприятие и обемът на представителната власт на управителя зависи от упълномощаването му, дадено от управителните органи на чуждестранното лице. Структурата е по-скоро хоризонтална, тъй като клонът на чуждестранното лице представлява териториално и функционално обособяване на независима икономическа дейност на търговеца и не представлява нещо различно от предприятието на търговеца.
В участието си в процедури за възлагане на обществени поръчки също се наблюдават прилики между посочените правни фигури, доколкото клонът на чуждестранното лице развива самостоятелна икономическа дейност и може да бъде участник в процедури за възлагане на обществени поръчки, както и дъщерните дружества. Клонът на чуждестранното лице може да декларира договори и ресурси, изпълнени и притежавани от принципала, както и дъщерно дружество може да декларира ресурси и възможности на холдинговото дружество, стига същото да осъществява икономическа дейност.
Грета СТОЕВА, старши експерт в КЗК
