В рамките на процедурата по обжалване на решения, действия и бездействия на възложителите на обществени поръчки по реда, предвиден в чл. 120, ал. 1 ЗОП, се издават три вида актове: разпореждания на председателя на КЗК; определения и решения на Комисията. Всички те подлежат на съдебен контрол от гледна точка на тяхната законосъобразност пред Върховния административен съд.
1. Разпореждане на председателя на КЗК по чл. 121, ал. 6 ЗОП и неговото обжалване
Председателят на КЗК се произнася с разпореждане в случаите, предвидени в чл. 121, ал. 6 ЗОП, когато жалбата се оставя без разглеждане.
Първата хипотеза на чл. 121, ал. 6, т. 1 ЗОП предвижда, че Комисията не образува производство, когато жалбата е подадена след изтичане на 10-дневния срок по чл. 120, ал. 2 ЗОП. Това са случаите, когато жалбоподателят е сезирал Комисията след изтичането на 10 дни от дата на уведомяването му от възложителя за прието решение по обществената поръчка, от узнаването на съответното действие или бездействие. Както отбелязахме преди, КЗК служебно следи за спазването на сроковете по обжалване.
Срокът е абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на жалбата. Ето защо в интерес на жалбоподателите е да се стремят да формулират оплакванията и претенциите си, както и да ангажират съответните доказателства в законоустановения период от време. Следва да се има предвид, че при окомплектоване на жалбата следва да приложат и доказателства за спазване на срока писмо с входящ номер на съответната организация или дружество, факс известие, обратна разписка или друг документа указващ датата на постъпване на обжалваното решение у жалбоподателя.
Липсата на безспорно доказателство за спазване на срока може да доведе до неблагоприятни последици за жалбоподателя. Доказателствената тежест по отношение на срока се носи от жалбоподателя и в този случай Комисията писмено изисква от него да представи доказателства в тази насока. Доказателствата се представят в тридневния срок по чл. 121, ал. 5 ЗОП.
Втората хипотеза разглежда общите случаи, при които жалбата страда от пороци, които жалбоподателят следва да отстрани в срока по чл. 121, ал. 5 ЗОП.
Първият етап, след депозиране на жалба от заинтересовано лице пред Комисията за защита на конкуренцията, е свързан с установяване на съответствието и с реквизитите, предвидени в чл. 121, ал. 2 ЗОП. Лисата на някои от реквизитите води до оставяне на жалбата без движение, като се дава възможност на жалбоподателя да отстрани допуснатите нередовности в указания срок. Срокът започва да тече от момента на получаване на писмените указания на Комисията от жалбоподателя, което обстоятелство се удостоверява с отбелязване на обратна разписка или факс извлечение.
Сродна е хипотезата на случаите на невнесена държавна такса. Размерът на държавната такса за разглеждане на жалби по реда на ЗОП е определен в Тарифа за таксите, които се събират от Комисията за защита на конкуренцията по Закона за защита на конкуренцията, Закона за обществените поръчки и Закона за концесиите (загл. доп. ДВ, бр. 54 от 2006 г., в сила от 01.07.2006 г.). Тя се внася по банковата сметка на Комисията или в брой, на място в касата на КЗК. Предоставена е възможност, за удобство на заинтересованите от обжалване лица, да изберат един от двата способа за заплащане. Конкретният размер на дължимата такса е определен в т. 7 и 8 от Тарифата, като за оспорване на обществени поръчки, открити при реда и условията на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, таксата е 600 лв., а за обществени поръчки по реда на Закона за обществените поръчки 850 лв. Предвидена е и такса при обжалване на обществена поръчка, която подлежи на уведомяване пред Европейската комисия (чл. 45а ЗОП). Документът фактура от касата на КЗК или платежно нареждане, в оригинал, се представят едновременно с подаване на жалбата. В случай че такъв документ липсва, КЗК писмено уведомява подателя, като му предоставя срока за отстраняване на пропуска. Своевременното представяне на доказателства за платената такса безспорно е в интерес на жалбоподателя, тъй като това е, от една страна, предпоставка за по-бързото образуване на производство, а, от друга, осигурява и по-бързата защита на претендирания засегнат интерес, особено и когато в жалбата е направено искане за налагане на временна мярка “спиране” на процедурата по възлагане на обществена поръчка.
Четвъртата възможност за връщане на жалбата с разпореждане е, когато жалбата е подадена след сключването на договор за възлагане на обществената поръчка с избрания изпълнител. Тази разпоредба кореспондира с предвиденото в чл. 120, ал. 3 ЗОП, че жалба до КЗК не може да се подава след сключването на договор за обществена поръчка или рамково споразумение. Законодателят е дал приоритет на правната сигурност за субектите и обществения интерес при вече сключен договор, без да е лишил заинтересованите лица от средства за правна защита посредством предявяване на иск по общия ред.
Обжалване на разпореждането
Както вече подчертахме, при наличие на една от посочените хипотези Комисията не образува производство. Жалбата се връща на жалбоподателя с разпореждане на председателя на КЗК.
Разпореждането притежава белезите на индивидуален административен акт съгласно определението на чл. 21 АПК и като такъв подлежи на обжалване. Компетентен да разгледа и се произнесе по жалбата срещу разпореждането е Върховният административен съд. ВАС заседава в състав от трима съдии.
Законодателят не е указал изрично, че определението на съда по спо-
ра е окончателно и не подлежи на обжалване. Въпреки това при систематичното тълкуване на нормите, уреждащи въпроса с обжалването на актовете на Комисията, постановени в производството по чл. 120 ЗОП, се налага изводът, че определението е окончателно и не може да се ревизира от друг, разширен състав от съдии.
2. Определения и тяхното обжалване
За разлика от разпорежданията, издавани от председателя на КЗК, определенията представляват актове на колективната воля на Комисията и се постановяват в рамките на нейните заседания. Законодателят е предвидил два случая, при които КЗК следва да приеме определение при наличие на вече образувано производство:
1. Определение по чл. 122, ал. 3 ЗОП.
2. Определение по чл. 122ж, ал. 1 ЗОП.
Член 122, ал. 3 ЗОП визира определението, с което Комисията се произнася по искане за допускане на временна мярка “спиране” на процедура по възлагане на обществена поръчка. Както сме отбелязвали преди, искането за налагане на временна мярка се прави и мотивира едновременно с подаването на жалбата пред КЗК, която се произнася по него в 7-дневен срок от образуване на производството.
Искането за допускане на временната мярка се разглежда в закрито заседание на Комисията без призоваване на страните. Тук важат общите правила за кворум и мнозинство при гласуване. Комисията формира волята си след преценка на обстоятелствата по чл. 121а, ал. 1, изр. второ, а именно баланса между неблагоприятните последици от забавянето на обществената поръчка, респективно увреждане на обществения интерес, и накърняването на интереса на страните. При разглеждане на искането се вземат предвид представените от страните доказателства по административното производство, релевантни за налагането на временната мярка. С определението си колективният орган може да уважи искането за спиране на процедурата по обществена поръчки или да го отхвърли. За да откаже налагането на временна мярка, КЗК отчита отсъствието на достатъчно основателни и аргументирани доводи и доказателства, че мярката няма да доведе до увреждане на публични интереси или че в правната сфера на жалбоподателя могат да настъпят необратими неблагоприятни последици.
Страните жалбоподател и възложител, писмено се уведомяват за изготвеното определение. Въпреки че не прегражда по-нататъшния ход на административното производство, за разлика от определението по чл. 122ж, ал. 1 ЗОП, определението на Комисията за допускане на временна мярка е обжалваем акт, тъй като произтичащите от него правни последици пораждат изменения в правния мир. Страната, която счете, че последиците от произнасянето накърняват правните є интереси, има право да обжалва определението в 7-дневен срок от получаване на съобщението. Право да обжалват имат страните, конституирани в административното производство.
Следва да се отбележи, че правото на жалба касае ИАА по допускане, респективно отхвърляне на искането за временна мярка. То е неотносимо към протоколните определения, приемани от Комисията в хода на разглеждане на преписката по образувано производство. В конкретната хипотеза е от значение характерът на обжалваното определение, целените от него правни последици, както и дали то попада сред актовете, за които е предвиден самостоятелен съдебен контрол. Така например протоколните определения за обединяване на образувани производства, когато КЗК установи, че се касае за свързани производства, при които правата и задълженията на страните произтичат от идентично правно и фактическо състояние, няма пречка същите да бъдат обединени и разглеждани в едно общо производство.
Обединяването на производства не засяга права и законни интереси на жалбоподателите, поради което те нямат правен интерес от провокиране на съдебен контрол.
Компетентен да се произнесе по спора е тричленен състав на Върховния административен съд. Жалбата се подава чрез административния орган, издал акта, който комплектова преписката и я изпраща в съда.
Жалбата срещу определението има характер на частна жалба, поради което съдебният състав се произнася по нейната допустимост и основателност в закрито заседание. Обжалването на определението, за разлика от общия правен ред, не спира нито производството пред Комисията, нито изпълнението на определението т.е. в случай че в определения 5-дневен срок (чл. 122, ал. 3 ЗОП) жалбоподателят внесе определената гаранция, мярката се счита наложена въпреки депозираната пред съда жалба.
Съдебният контрол е относно законосъобразността на издадения от КЗК акт, но не и по отношение на неговата целесъобразност. Съдът разглежда доколко е спазена процедурата по издаване на акта (процесуални нарушения) и са съобразени материалноправните разпоредби на съответния закон. Преценката обхваща и прогласените от законодателя критерии за налагане на временна мярка “спиране” съотношението между обществен и частен интерес. На КЗК и на съда е предоставена правната възможност във всеки конкретен случай да преценява дали този обществен интерес, съпоставен с интереса на страните, не налага отказ от постановяване на временна мярка или налагането є е адекватно с оглед на обществените отношения.
Страните взимат отношение към изложеното в жалбата чрез писмени становища. Съдът изгражда вътрешното си убеждение по спора на база представените от страните писмени доказателства и преценява наличието, липсата на материалноправни или процесуалноправни нарушения. Решаващият съдебен състав се произнася по жалбата с определение. Въпреки че няма изричен законов текст в ЗОП, определението е окончателно и не подлежи на по-нататъшно обжалване.
В резултат на осъществения съдебен контрол съдът може да ревизира изводите на административния орган или да ги потвърди. Ако съдебният състав приеме, че временната мярка е недопустима, и отмени определението на КЗК, то наложената мярка отпада с всички законни последици от това, включително възможността за сключване на договор с избрания изпълнител. За КЗК възниква задължение в 7-дневен срок да възстанови внесения по мярката депозит. В обратната хипотеза, при отказ от допускане на спиране на процедура по обществена поръчка, КЗК ще е задължена да наложи такава съобразно указанията на съда, като издаденото от нея определение ще подлежи на обжалване по описания вече ред.
Член 122ж, ал. 1 ЗОП разглежда хипотезите на прекратяване на вече образувано производство пред Комисията. Случаите, в които Комисията следва да прекрати разглеждането, са изчерпателно изброени в цитираната разпоредба (нумерос клаузос). Актът, с който КЗК се произнася по прекратяване на административното обжалване, е определение.
Образуваната пред КЗК преписка се прекратява, когато в хода на проучването се установи, че подадената жалба е недопустима. Недопустимостта се обуславя от липсата на положителни или наличието на отрицателни предпоставки за упражняване на правото на жалба. По принцип от тези предпоставки би следвало да се изключат онези пречки, които са свързани с изтичането на преклузивния срок за подаване на жалба или съществуването на вече сключен договор за възлагане на обществена поръчка. Тези два фактора подлежат на проверка още към момента на постъпване на жалбата в КЗК и съществуването им ще провокира издаването на разпореждане за отказ от образуване на производство. Тъй като обаче поначало установяването на посочените отрицателни предпоставки се черпи от данните, представени в жалбата, то не би следвало по абсолютен начин да се дефинира, че последващото им разкриване не може да бъде условие за прекратяване на производството.
Доколкото законодателно не са предвидени положителни/отрицателни процесуални предпоставки за надлежно упражняване правото на жалба, следва да се сподели виждането, че и тук са валидни общите изисквания за допустимост на жалбата правоспособност на субекта жалбоподател, наличие на представителна власт, подведомственост, установен правен интерес от оспорване на проведената процедура по ЗОП и т.н.
С оглед на това, че е с определението по чл. 122ж, ал. 1, т. 1 ЗОП е прогласена недопустимостта на жалбата, КЗК не навлиза в съществото на спора и преустановява проверката по законосъобразността.
Друг фактор за прекратяване на образувано производство по чл. 120, ал. 1 ЗОП е установяване факта на смърт на физическо лице жалбоподател, или прекратяване на юридическото лице. Поради липсата на годен правен субект страна в производството пред КЗК, същото следва да се прекрати. В тези случаи няма възможност за процесуално правоприемство и целта на административното производство се превръща в неосъществима. За наличието на някое от тези обстоятелства Комисията следва да бъде уведомена, като є бъдат представени и съответните документи, доказващи основанието за прекратяване на производството.
На последно място, стига се до прекратяване на административната процедура при оттегляне на жалбата от страна на жалбоподателя. Няма ограничения в кой момент от проучването и разследването по жалбата тя може да бъде оттеглена. Това е предоставено на субективната преценка на сезиралия Комисията правен субект, като се предполага, че по една или друга причина той е загубил интерес от по-нататъшното разглеждане и разрешаване на спора.
Важно е да се отбележи, че прекратяването поради оттегляне е допустимо при съществуващо висящо производство. То не фигурира измежду основанията за необразуване на производство, изброени в чл. 121, ал. 6, т. 1-4 ЗОП, и не може да се третира като такова. Това означава, че за да се произнесе Комисията по искането за оттегляне на подадената жалба, тя първо трябва да образува производство по реда, предвиден в ЗОП, и едва тогава да вземе отношение по искането.
Във всички изброени до момента случаи, имащи за правен ефект десезиране на административния орган, той се произнася с определение. Определението се приема на заседание на Комисията и страните биват уведомени за издаването му.
Както стана ясно, това определение прегражда развитието на административното производство и установяването на законосъобразността на обжалваните решения, действия или бездействия на възложителя в процедурата по обществена поръчка. Ето защо всяка от страните има право да упражни правото си да търси съдебна защита и да поддържа твърдения, че административната процедура следва да продължи. Това право безспорно има и възложителят, чиито действия са оспорени, който може да желае да докаже, че проведената от него обществена поръчка не страда от пороци и напълно съответства на законовите изисквания .
Частната жалба се подава до ВАС чрез органа, издал акта КЗК, в 7-дневен срок от съобщаването му. С препращащата норма на чл. 122ж, ал. 2 ЗОП законодателят е уредил идентичен начин за съдебен контрол с определенията, постановени по налагането на временни мерки.
3. Решения на КЗК и тяхното обжалване
След приключване на разследването и проучването по жалбата в установения двумесечен срок на производството Комисията насрочва открито заседание за разглеждането. Страните жалбоподател и възложител, писмено се уведомяват за датата и часа на насроченото заседание. С изясняване на спора от правна и фактическа страна се пристъпва към крайния акт, с който завършва образуваното административно производство решението. Решението се взима на закрито заседание на Комисията при спазени изисквания за кворум и вишегласие.
Решението е писмен акт, който съдържа определение в чл. 122г, ал. 5 ЗОП реквизити наименование на органа, който го е издал; фактически и правни основания за издаването му; мотиви; дизпозитив и пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва. Член от състава на Комисията, който не е съгласен с решението, го подписва с особено мнение, което се прилага към решението.
С решението си КЗК може да остави жалбата без уважение, т.е. да счете, че същата е неоснователна, като твърдените от жалбоподателя пороци на процедурата по възлагане на обществената поръчка не са безспорно установени и доказани. Жалбата се оставя без уважение и когато възложителят е сключил договор за възлагане на поръчката, а временна мярка “спиране” не е била наложена било поради отказ на комисията да я допусне, или било поради отмяна на определението за допускане от съда. При тези обстоятелства с решението може и да се постанови незаконосъобразността на решенията, действията или бездействията, предмет на жалбата, но не може да се прогласи заличаване на правния ефект от вече сключения от възложителя договор.
С решението си Комисията може да счете жалбата за основателна, като установи, че действително са реализирани незаконосъобразни действия или бездействия или са издадени незаконосъобразни решения в хода на процедурата по възлагане на обществената поръчка. В този случай освен че се прогласява тяхното противоречие с материалноправни или процедурни норми, административният орган има право да ги отмени и върне процедурата на етапа на последното законосъобразно решение или действие. По нормативен път е предвидена и възможността в решението да се дадат задължителни за възложителя указания по бъдещия ход на обществената поръчка.
Прави впечатление, че законодателят е уредил конструкцията на обществените отношения при наличие на сключен договор за възлагане на обществена поръчка и отсъствие на мярка “спиране на процедура по ОП”. Остава открит въпросът какви са правомощията на Комисията при наличие на искана и допусната временна мярка и паралелно сключен договор с избран изпълнител. Логическото тълкуване ни навежда на извода, че извършвайки неправомерни действия (сключване на договор при забрана за това), възложителят не би следвало да се възползва от противоправното си поведение, запазвайки благоприятните правни последици на чл. 122г, ал. 4, т. е. договорът да продължи действието си.
Принципът на правната сигурност би намерил по-адекватна защита, ако възложителя бъде задължен да продължи процедурата от последното законосъобразно действие или решение, предхождащо обжалването, при спазване на дадените му задължителни указания.
Страната, чиито правни интереси са засегнати от диспозитива на решението, може да го обжалва в 14-дневен срок от произнасянето на КЗК пред тричленен състав на ВАС. Жалбата се подава чрез КЗК с екземпляр за всички засегнати от обжалването страни. Разглеждането є е на открито заседание на съда, който се произнася относно законосъобразността на решението на Комисията. Решението на 3-членния състав е окончателно и не подлежи на обжалване пред друга инстанция.
Елена ДИМОВА, директор на дирекция “Обществени поръчки” в КЗК
Цветелина ПОПОВА, началник отдел “Правно-нормативно обслужване” в КЗК
