В профила на купувача възложителите са задължени да публикуват под формата на електронни документи становищата на изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки по запитвания на възложителя (чл. 22б, ал. 2, т. 19 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Това задължение е в сила от 01.10.2014 г.
В становищата на АОП, които се публикуват в профила на купувача, би следвало да се заличава информацията, за която участниците са приложили декларация за конфиденциалност по чл. 33, ал. 4, както и информацията, която е защитена със закон. Това изискване следва от разпоредбата на чл. 22б, ал. 3 ЗОП. На мястото на заличената информация трябва да се посочи правното основание за заличаването. Комисията за защита на личните (КЗЛД) е изразила своя позиция относно това коя информация следва да бъде заличавана при прилагането на чл. 22б, ал. 3 ЗОП. Подчертано е, че хипотезата на заличаването на информация, защитена със закон, включва информацията, касаеща физическите лица. Пояснява се, че защитена със закон е личната информация относно дадено физическо лице. Застъпено е мнението, че данни като например единен граждански номер, номер на документ за самоличност, постоянен или настоящ адрес, би следвало да се публикуват в профила на купувача след получаване на съгласие, по смисъла на т. 13 от параграф 1 на Допълнителните разпоредби на ЗЗЛД. Причината е, че това е информация, която индивидуализира едно лице в качеството му на физическо лице1.
Публикуваните в интернет становища на АОП биха подпомогнали работата на ангажираните с подготовката на обществени поръчки служители, в случай че срещнат подобни казуси. Те биха били от полза и за участниците в процедурите, за да могат те да се ориентират какви последици ще настъпят от евентуални несъответствия в подадените от тях оферти или при нарушения в работата на конкурсната комисия.
Една част от поставените въпроси до АОП се отнасят до поръчки, които са предназначени за изпълнение от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. В едно от становищата на АОП от месец май 2015 г. се пояснява, че чл. 16г, ал. 5 ЗОП дерогира единствено критериите за подбор, поставени като условие от възложителя. Предприятията, за които поръчката е запазена, следва да отговарят на условията, отнасящи се до притежаването на документи като например разрешение, лиценз, застраховка, които произтичат от друг нормативен акт, извън сферата на обществените поръчки. Задача на комисията за провеждане на процедурата е по време на извършването на подбора да установи наличието/отсъствието на правото да се извършва дадена дейност от участника. Това е гаранция, че договорът по ЗОП няма да е в нарушение на специалното законодателство, уреждащо материята по предмета на конкретната поръчка2. Запитване е отправено и във връзка с приложимостта на чл. 16г ЗОП при възлагането на обществена поръчка с предмет „Изграждане на портал на Министерството на икономиката за предоставяне на електронни административни услуги с интегрирана към него специализирана административна информационна система“. В отговора е отбелязано, че според новоприетите директиви на ЕС препратките към даден раздел от Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки (CPV), не означават по подразбиране и препратки към подразделите от този раздел. Списъкът по чл. 30 от Закона за интеграция на хората с увреждания се отнася за код, който може да е относим към раздел/група/клас или отделна категория от структурата на основния речник на СPV. Съвпадението с две или три цифри между посочения от възложителя код и кода на раздел или група от CPV е недостатъчно за прилагането на изключението от общия ред по чл. 16г ЗОП3.
Добра практика е редът за прилагане на чл. 16г ЗОП да се предвиди във вътрешните правила на възложителя. Ако изпълнител не бъде избран измежду специализираните предприятия и след провеждането на две публични заседания, то комисията насрочва ново, трето по ред публично заседание, за отваряне на пликовете № 3 на останалите участници. Становището на АОП е от 13.03.2015 г.4
Становище на Агенцията по обществени поръчки от 09.02.2015 г. се отнася до въпроса възможно ли е осигуряване на самолетни билети чрез сключения от друг възложител договор със същия предмет. При наличието на доказателство, че забавянето на собствена процедура е продиктувано от обективни за възложителя причини, той може да си достави съответната стока по действащ договор на друг възложител, без да се променя договорът, съответно редът, по който той е бил възложен5.
По повод запитване от възложител от октомври 2014 г. относно договор, сключен през 2011 г. по реда на Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки (отм.), се изследва приложимостта на общата забрана за изменение на договорите (чл. 43, ал. 1 ЗОП). Според правната уредба към момента на сключването им договорите, сключени по реда на НВСОП, са били изключени от приложното поле на чл. 43 ЗОП. Възможността за изменение не бива да се използва за заобикаляне на закона. Принципното становище на АОП е, че изменение в договор, сключен по реда на НВСОП (отм.), е възможно само доколкото договорът не може да бъде завършен без това изменение. Напротив, при отсъствието на съответна аргументация в тази насока удължаването на срока на договора и доставянето на нови количества може да се тълкува като нова поръчка, при възлагането на която се избягва приложимият ред6.
При преценка от възложителя относно законосъобразността на промяна в наименованието на обособена позиция на етап подписването на даден договор препоръката е да се обследва дали корекцията е обективно наложителна. Според АОП (становище от 13.02.2015 г.) промяната би била допустима, ако не се явява изменение в условията на поръчката, респективно на офертата на избрания изпълнител и с нея не се нарушава основната цел за ефективно разходване на бюджетни средства и принципите на ЗОП7. Внимание заслужават и специфичните хипотези, свързани с изменението на договори, които не са възложени след проведена процедура по ЗОП или след публична покана, доколкото тези изключения произтичат от последните по-цялостни промени в законодателството. Коментар може да се намери в писмо на АОП от 27.02.2015 г. по запитване, в което възложителят се позовава на § 1, т. 1б от ДР на ЗОП („Договорът за обществена поръчка“ е възмезден писмен договор между един или повече изпълнители и един или повече възложители с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги, сключен по реда на закона.). Въпросът му е дали писмени договори, сключени при условията на чл. 14, ал. 5 или 7 ЗОП, без провеждане на процедура за обществена поръчка и без публична покана по смисъла на глава осем „а“ ЗОП, имат характера на „договор за обществена поръчка“. В случай на изменение на договор по чл. 14, ал. 5 или 7 ЗОП, което изменение предполага допълнителен разход на средства, увеличената цена на договора не бива да надхвърля прага, съответстващ на приложимата разпоредба на ЗОП. Целта на рестриктивния подход е да се избегнат евентуални съмнения за изменение, с което се цели заобикаляне на закона8.
Принципът е, че при подписване на договора за обществена поръчка участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата измежду посочените в чл. 47, ал. 1 и 2 ЗОП само когато те не фигурират в публичен безплатен регистър или предоставянето им не е безплатно на възложителя (чл. 47, ал. 10 ЗОП). Няма пречка информация, която може да бъде предоставена безплатно на възложителя от даден държавен орган, да бъде удостоверена с документ, представен от изпълнителя. Това становище на АОП е застъпено в писмо от 20.10.2014 г. Ако впоследствие при проверка на данните се установи, че изпълнителят не отговаря на условията на поръчката (противно на информацията от представения от него документ), следва да се установи към кой момент е съществувало това несъответствие. Единствената хипотеза, при която е допустимо сключването на договор с този изпълнител, е при настъпило несъответствие в периода след издаването на решението за избор на изпълнител и преди сключването на договора. Ако то е било налице в хода на процедурата или ако е възникнало след това, но не е отстранено, договор не може да бъде сключен с този изпълнител9.
Дружество, част от капитала на което е собственост на държавата, в лицето на възложителя, подлежи на отстраняване в съответната процедура. Казус от практиката на възложител, който упражнява правата на държавата в дружество – участник в процедурата на същия възложител, е разгледан в становище на АОП от 07.10.2014 г. Цитирани са законовите дефиниции на § 1, т. 23а, б. „е“ и „ж“ ЗОП. Като свързани лица следва да се третират както и лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото, така и дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството10.
Специфичен е случаят с искане на становище във връзка със застрахователна услуга. Както е посочено в становището на АОП от м. февруари 2015 г., като аспект на изпълнението й може да се схващат и гаранциите, свързани с възможността евентуални обезщетения да се посрещнат от застрахователя. Изискването за достигнато ниво за кредитен рейтинг може да се възприеме като мярка за осигуряване на качеството по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 3 ЗОП, ако възложителят е в състояние да обоснове какво се гарантира чрез постигането на изискваното ниво11.
В профила на купувача информацията за обществени поръчки се публикува по начин, който удостоверява датата на публикуването й (чл. 9, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП). Съгласно Закона за електронния документ и електронния подпис удостоверението за време е подписан от доставчика на удостоверителни услуги електронен документ и има официална удостоверителна сила след вписването му във воден от доставчика регистър за издадените удостоверения за време (чл. 40, ал. 2 и 3 от същия закон). В Профила на купувача може да бъде внедреното автоматизирано удостоверяване на време12. Подобна практика улеснява не само контролните органи, но заинтересованите лица, участниците и изпълнителите, чиито евентуални съмнения за нарушения на възложителя по отношение на спазването на сроковете по ЗОП и Правилника за прилагане на ЗОП могат да бъдат проверени чрез неутрален източник. По този начин може да се избегне подаването на неоснователни жалби и сигнали и в много случаи би се повишило доверието в действията на възложителя.
Полина ЦОКОВА, юрист
______
1 Резюме на становището на КЗЛД може да се прочете в интернет на официалния сайт на институцията: https://www.cpdp.bg/?p=news_view&aid=732 То е публикувано в цялост на адрес: https://www.cpdp.bg/index.php?p=element_view&aid=1408
2 http://ruse-bg.eu/uploads/files/ObPorachki/Otgovor_AOP.pdf Писмото на АОП е с Изх. № 09-00-193 от 04.05.2015 г. В конкретния случай в обявлението за обществената поръчка, номер 00115-2015-0003 по Регистъра за обществените поръчки, възложителят е записал минимални изисквания, между които са сключена застраховка „Злополука на пътниците“, лиценз за извършване на туристическа дейност и лиценз за превоз на пътници и др. Видно от Регистъра на обществените поръчки, с Решение № РД-01-1018 от 08.05.2015 г. процедурата е прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 ЗОП. Установено е, че единственият участник, подал оферта, не е представил изискуемите документи по чл. 56, ал. 1, т. 1, б. „в“, посочени в обявлението, удостоверяващи притежаването на лиценз за извършване на обществен превоз на пътници и регистрация за извършване на туристическа дейност, които произтичат от императивни изисквания на нормативни актове. Пояснено е, че съгласно Наредба № 33 от 03.11.1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Република България обществен превоз на пътници на територията на Република България може да се извършва само от физически и юридически лица, регистрирани като търговци, които притежават лиценз за тази дейност. Цитирани са и специалните изисквания за извършване на специализиран превоз на деца относно възрастта и опита на водачите на автобуси, както и относно преминат допълнителен преглед за проверка на оборудването на автобусите. Привежда се като довод и изискването туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Република България да се извършва от регистрирани по Закона за туризма лица.
3 Писмото на АОП е с Изх. № 04-19-117 от 13.03.2015 г. Публикувано е като част от профила на купувача на следния адрес в интернет: http://www.mi.government.bg/bg/competitions-c351-1.html
4 Писмо на АОП с Изх. № 04-00-88/13.03.2015 г. Източник: http://www.mfa.bg/bg/events/36/37/3262/index.html
5 Писмото на АОП е с Изх. № 04-00-47 от 09.02.2015 г. Публикувано е на следния адрес в интернет: http://www.mi.government.bg/bg/competitions-c351-1.html
6 Писмото на АОП е с Изх. № 04-00-286 от 24.11.2014 г. Източник: http://www.targove.mvr.bg/DMTOSO/Stanovishta_AOP/default.htm
7 Писмото на АОП е с Изх. № 60-001/13.02.2015 г. Източник: http://www.customs.bg/bg/page/535
8 Източник: http://www.targove.mvr.bg/DMTOSO/Stanovishta_AOP/stanovishte_aop_1.htm Становището е с Изх. № 21-00-25 от 27.02.2015 г. Видно от чл. 14, ал. 5 и 7 ЗОП, става дума за следните категории договори с граждански обект и с място на изпълнение в страната: за строителство – под 60 000 лв. без ДДС; за доставки или услуги – под 20 000 лв.; за конкурс за проект – под 66 000 лв. Когато обществените поръчки са с обект по чл. 3, ал. 2 ЗОП, възложителите не прилагат процедурите по закона и съответно условията и реда на глава осма „а“ при следните стойности без ДДС: по-ниски от 4 000 000 лв. (ако се възлага строителство); по-ниски от 400 000 лв. (при възлагане на доставки и услуги и конкурс за проект).
9 Становище с Изх. № 04-00-256 от 20.10.2014 г. е публикувано в интернет: http://www.mi.government.bg/bg/competitions-c351-1.html В своето запитване (публикувано на същия адрес) възложителят визира конкретен случай с представено удостоверение от Националната агенция за приходите по чл. 87, ал. 6 ДОПК. Според документа, представен от избрания изпълнител, лицето няма задължение. Описаният проблем на несъответствие с изискванията на ЗОП възниква, когато възложителят получава удостоверение от НАП с друго съдържание, а именно – наличие на задължения.
10Писмото на АОП е с Изх. № 04-00-244 от 07.10.2014 г. Публикувано е на следния адрес в интернет: https://www.mtitc.government.bg/page.php?category=683&id=7766
11 Източник: https://www.mtitc.government.bg/page.php?category= 683&id=7766
12 Такъв е примерът с Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Източник: https://www.mtitc.government.bg/page.php?category=503&id=7743
