1. Въведение
През ноември 2008 г. във виртуалното пространство1 се появи нов вид модел на търговия, който придоби изключително голяма популярност сред потребителите. В период от три години интернет порталите, предлагащи сключване на договори, основани на икономическия модел на колективната електронна търговия, се превърнаха сред едни от най-посещаваните в интернет пространството, тъй като предлаганите стоки и услуги са с намаление на цената, вариращо между 30% и 90%.
Първият уеб сайт, който въведе и работи чрез тази търговска практика, е собственост на американското търговско дружество „Groupon“2, като първоначално предлага стоки и услуги само за жителите на град Чикаго, щата Илинойс. В момента „Groupon” извършва своята дейност в Северна и Южна Америка, Европа и Азия, като броят в края на 2016 г. на регистрираните в него потребители е около 260 милиона, а приходите за третото тримесечие на 2016 г. на дружеството са $ 720 500 000, а за 2015 г. печалбата на дружеството е $ 3,1 млрд. Този модел на електронна търговия започна да се използва мащабно в България през 2010 г., като до настоящия момент интересът към него остава висок3.
2. Същност на колективната електронна търговия
Електронната търговия представлява възмезднo прехвърляне на стоки и/или услуги, основанo на електронното обработване и размяна на информация, включваща текст, звук и образи. Тя включва плащания чрез интернет, както и превод на електронни пари и размяна на електронна информация (Еlectronic Data Interchange)4.
Като вид електронна търговия и колективната представлява възмездно прехвърляне на стоки и услуги чрез виртуалното пространство. В какво се състои differentia specifica на електронната търговия?
Колективната електронна търговия дава възможността на физически или юридически лица, които по занятие предоставят стоки или услуги, да ги предлагат чрез интернет страница (сайт), като те стават достъпни на потребителите, след като определен брой лица сключат договор за продажба, услуга или друг вид.
В основата й стои т. нар. икономическа теория за „застрахователния договор“. Голяма част от услугите в публичния или частния сектор, веднъж предоставени на група хора, не могат да изключат тези от тях, които не са заплатили за съответната услуга. Tова води до следния проблем (т.нар. free rider problem): лица използват обществен транспорт без заплащане на услугата или без да заплатят данъци/такси, от които трябва да се покрият разходите за тази услуга. От тези услуги, като здравеопазване, сигурност, пътища и т.н., ще се възползва цялото население на една държава.
За да избегне този резултат, теорията за „застрахователния договор“ предлага членовете на групата да бъдат задължени да осигурят определен минимален принос за осъществяването на услугата (в повечето случаи ще е паричен). Ако се достигне този минимален праг (обикновено се поставя срок, в който да се достигне), услугата се осигурява за всички лица от групата.
В търговската практика този модел приема наименованието „колективна покупателна способност“ (collective buying power).
Единственото условие, което собственикът на сайта поставя пред производителите или търговците, е да направят намаление на цената на стоката или услугата. След като сделката стане активна, купувачът получава купон или ваучер5 на електронната си поща, който трябва да разпечата и с него ще получи съответната стока или услуга.
Съответно под „купон“ се има предвид електронен документ, удостоверяващ правото на потребителя да получи частично предплатена стока или услуга и при доплащане на определена сума до пълния размер на цената на стоката или услугата. Ваучерът представлява също електронен документ, който удостоверява, че купувачът е изпълнил задължението си да плати и срещу него има право да получи съответната стока или да ползва съответната услуга. Ценни книги ли са купонът и ваучерът? В теорията6 ценните книжа се определят като правни сделки, правомерни юридически факти на гражданското право, които могат да се осъществят само в определените в закона случаи и имат определеното в закона съдържание. Нито купонът, нито ваучерът е предвидено да се издават при сключване на определен вид договор в законова разпоредба, още по-малко е определено съдържанието им. Те представляват частни документи, които са издадени от собственика на сайта и трябва да се представят от потребителя пред търговеца, за да се получи стоката или услугата.
Интерес представлява групирането на стоките и услугите. Характерно за този вид търговия, е че предлаганите стоки и услуги не са подредени според критерия „сфера на потребление“ (пътувания, забавление и т.н.), както обикновено сайтовете за електронна търговия са структурирани. Типично за сайтовете за колективна електронна търговия е, че те оформят предлагането на стоки и услуги според мястото, на което се предоставят, т.е. предлагат се локални стоки и услуги. Определено е точно мястото на изпълнение – градът, а според големината му и кварталът, в който се предлага конкретна стока и услуга.
3. Правоотношения при колективна електронна търговия
При колективната електронна търговия могат да се откроят следните правоотношения, които се създават между основните икономически агенти:
1. Доставчик на сайт и потребител;
2. Доставчик на сайт и търговец, който предлага стоки и услуги чрез сайта;
3. Tърговец, предлагащ стоки и услуги и потребител.
В следващите редове ще бъде разгледано съдържанието на гореспоменатите правоотношения.
3.1. Правоотношение между доставчик на сайт и потребител
Правоотношението между страните се поражда от договор за ползване на сайт. По силата на това съглашение доставчикът поема задължение да осигури непрекъснат достъп до услугите, които предоставя, а потребителят поема задължения, свързани с достъпа до тези услуги. Самото съдържание на договора е типизирано за всички потребители, т.е. представлява договор при общи условия. Договорът е двустранен; сключва се посредством отправено електронно изявление; престационен; безвъзмезден; с продължително изпълнение.
В българското законодателство такъв отделен вид договор не е уреден, но той е част от договорите, които предоставят услуги на информационното общество7. Ето защо разпоредбите на Закона за електронната търговия (ЗЕТ) относно задълженията на доставчика на услуги на информационното общество ще намерят приложение и при договора за ползване на сайт. Съгласно чл. 4 от закона доставчикът на услуги се задължава да осигури безпрепятствен, пряк и постоянен достъп на получателите на услугите и на компетентните органи. На следващо място, чл. 8 изисква, при предложение за сключване на договор чрез електронни средства, доставчикът на услуги предварително да информира получателя на услугата по ясен, разбираем и недвусмислен начин относно: техническите стъпки по сключването на договора и тяхното правно значение; дали договорът ще бъде съхраняван от доставчика на услугата и какъв е начинът за достъп до него; техническите средства за установяване и поправяне на грешки при въвеждането на информация, преди да бъде направено изявлението за сключване на договора; езиците, на които договорът може да бъде сключен. Съществуват и други задължения, като тези, посочени в чл. 6, чл. 9, чл. 10 ЗЕТ.
Договорът между доставчика и потребителя е при общи условия, което означава, че трябва да бъдат взети под внимание разпоредбите на чл. 16 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), чл. 298 от Търговския закон (ТЗ) и чл. 143-148 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) 8. Следователно трябва да бъде изпълнено изискването за писмена форма на сделката.
Договорът за ползване на сайт се сключва чрез електронно изявление, което според чл. 2, ал. 1 от Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП) представлява словесно изявление, представено в цифрова форма чрез общоприет стандарт за преобразуване, разчитане и визуално представяне на информацията. Електронното заявление се записва на носител, който позволява то да се възпроизвежда. По този начин е съставен електронен документ (чл. 3, ал. 1 ЗЕДЕП). След създаването на електронен документ, в който се съдържа съгласието на потребителя да се обвърже правно с предоставените му предварително общи условия, е изпълнено изискването за форма ad solemnitatem. Причината за това е, че според чл. 3, ал. 2 ЗЕДЕП писмената форма се смята за спазена, ако е съставен електронен документ.
3.1.1. Права и задължения на потребителя
Част от задълженията на потребителя са типични за договора за ползване на сайт. Тези задължения са: коректно използване на името и паролата за достъп до сайта; да има поведение, с което да не уврежда другите потребители на сайта; да предоставя достоверна информация при регистриране и своевременното да я актуализира9 (като се има предвид, че някои доставчици поставят изискване за навършена определена възраст, за да се използва сайтът); да се въздържа от качване на вирус на сайта, изпращане на непоискани електронни съобщения; да не осъществява достъп извън предоставения; да нарушава или възпрепятства съществуването, сигурността или качеството на предоставения достъп; да не извлича чрез специализиран софтуер информационни ресурси или части от тях, принадлежащи към базите данни, разположени на уебсайта и др.10
Потребителят има съществени задължения, свързани с реда за закупуването и използването на ваучер или купон. Така например, на него му е забранено да продава, изменя, възпроизвежда закупен ваучер или купон и др.
Правата на потребителя са съответно задължения на собственика на уебсайта.
3.1.2. Права и задължения на доставчика
Доставчикът е задължен да предостави услугата, предмет на договора, според уговореното в общите условия; да предостави информация относно местонахождението на сайта и лицето, което го поддържа; да уведоми при модифициране функционалността на сайта; да предостави име и парола по електронната поща на потребителя; да предостави при поискване забравени пароли и др.11
Особено задължение на доставчика е да предостави на регистрираните потребители достъп до интернет базираната информационна система за колективна електронна търговия, като подпомага осъществяването на контакт между потребители и търговци за сключване на договор за закупуване на стоки и/или услуги и предварително плащане на договорената цена. Това задължение е най-важното, защото именно поради възможността потребителите да закупят стока и/или услуга те сключват договор за ползване на сайт. Ако доставчикът не изпълни това свое задължение, няма да се стигне до съглашение между потребител и търговец, предлагащ стоки и/или услуги.
Доставчикът има също задължение да изпрати на електронната поща на потребителя „закупения“ ваучер или купон, който следва да бъде разпечатан. Друго задължение, което той има, е да не разкрива лична информация за потребителя и да не предоставя събраната информация на трети лица, освен ако потребителят предварително се е съгласил или ако националното законодателство го предвижда.
За някои доставчици е от изключително значение коректността и добросъвестността в отношенията им с потребителите. Ето защо, макар и доставчикът да не е страна по договора между потребителя и търговеца, нито пък солидарно отговорен за задължението на търговеца, при неправомерно недоставяне на стоката или услугата от страна на търговеца, той може да даде избор на потребителя между две възможности. Първата е да му бъдат възстановени средствата, платени за закупуване на ваучер или купон, по начина на първоначалното плащане, т.е. касово или безкасово. Втората – да предоставя възможността на потребителя да закупи или доплати бъдещ ваучер или купон с виртуални пари, които се зачисляват във виртуалната разплащателна сметка на потребителя.
3.2. Правоотношение между доставчик и търговец, който предлага стоки и услуги чрез уебсайт
Една от възможностите за създаване на правна връзка между тях се поражда от договор, по силата на който доставчикът се задължава да сключи от името и за сметка на търговеца определен вид договор срещу възнаграждение12. В България този договор най-често е договор за поръчка, съчетан с упълномощаване. Ако отношенията между страните са трайни, е възможно да се сключи договор за търговско представителство. Тъй като в повечето случаи страните по него са търговци, ще се приложат чл. 32-48 на Търговския закон.
Доставчикът се задължава да извърши възложените му действия, като съблюдава интересите на доверителя (чл. 281 ЗЗД). Той следва да спазва дадените указания, т.е. не може да променя условията, които търговецът е поставил, за да сключи договор. Доставчикът има задължение да предаде това, което е получил от потребителя по сделката (чл. 284 ЗЗД).
Доставчикът има право да получи възнаграждение. То се уговаря като част от продажната цена на ваучера или купона, а самата сума постъпва по негова банкова сметка. След като удържи задължението на търговеца спрямо него, той прехвърля заплатеното по сметка на търговеца. Доставчикът не е страна по потребителския договор, а само пряк представител на търговеца и не му дължи извършването на отчетна сделка (чл. 292 ЗЗД).
От своя страна търговецът има задължение да заплати възнаграждение за извършените действия от доставчика; да осигури нужната информация относно предлаганите стоки и услуги; да установи условията, при които се сключва договорът между довереника му и третото лице (чл. 280 ЗЗД) и т.н.
Търговското представителство също е една от възможните форми на правоотношение между доставчик и търговец. Тъй като стоките и/или услугите, предлагани чрез сайт, се групират по градове, именно търговското представителство дава възможността да се определи за кой регион чрез кой интернет портал да извършва търговската си дейност, съгласно чл. 45 ТЗ. В този случай доставчикът ще има задължението да сътрудничи за сключването на сделки (чл. 33 ТЗ); длъжен е да пази интересите на търговеца, да ги съобразява, да спазва определени негови указания (чл. 33 ТЗ); длъжен е да пази в тайна станалите му известни по време на търговското представителство факти; длъжен е да полага грижата на добър търговец13 и др. Сред задълженият на търговеца са тези да заплати възнаграждение на доставчика (чл. 36 ТЗ); да подпомага доставчика, като му предостави необходимите документи, листата с цените, необходимите сведения, съобщения (чл. 34 ТЗ) и др14.
Възможно е между доставчика и търговеца да се сключи договор за посредничество, т.е. доставчикът се задължава срещу възнаграждение да извърши необходимото, за да се сключи договор15. Но това означава, че доставчикът не действа при сключването на сделката нито от свое, нито от името на търговеца16. По-рядко срещана е тази хипотеза, защото предварителното плащане на цената по договора между търговеца и потребителя се извършва по сметка на доставчика, което при посредничеството е невъзможно. Ето защо по-удачна форма е тази на поръчката, съчетана с представителна власт или търговското представителство. Ако все пак бъде предпочетена фигурата на посредничеството, основното задължение на доставчика е в сближаването на страните по сделката и оказване на сътрудничество на страните при нейното сключване; задължение да води дневник (чл. 50 ТЗ); също да прояви грижата на добър търговец. Доставчикът има право на възнаграждение за извършеното от него (чл. 51 ТЗ).
3.3. Правоотношение между търговец, предлагащ стоки и услуги и потребител
Договорът, сключен чрез сайт за електронна търговия, може да се характеризира като потребителски договор17. Една от страните по него обичайно е потребител, по смисъла на § 13, т. 1 ЗЗП, и спрямо нея ще се приложат нормите, закрилящи по-слабата страна.
Какъв е видът на договора, сключен от потребителя? Макар в сайтовете за електронна търговия да се говори за продажба на ваучери, договорът между потребителя и търговеца не е продажбен. Самият ваучер е частен документ, чието представяне от страна на потребителя е условие за изпълнение на задължението за предоставяне на стоката или услугата. Между потребител и търговец се сключват различни по вид договори в зависимост от техния предмет. Така например, при публикуване на сайта на предложение за извършване на медицински преглед договорът ще е за лечение18, а не за продажба. Ето защо правата и задълженията на страните ще зависят от вида на предлаганото съглашение – за продажба, за услуги, изработка и т.н. Договорът е винаги възмезден.
Сделката се сключва при общи условия. Написаното в т. 3.1. важи и за това съглашение.
Сключеният договор има модалитет. Действието му ще настъпи, ако се сбъдне едно положително, потестативно, отлагателно условие. Явно и недвусмислено е указан броят на сключените договори, нужен, за да породи действие отделното съглашение. Това е принципното положение. У нас много често не се поставя такова условие, което ме кара да окачествя тази практика като „квази“ колективна електронна търговия.
Потребителят плаща цената по договора предварително. Плащането обикновено се извършва безкасово чрез системи като „ePay.bg“, „PayPal“ и др. Възможно е и касово плащане чрез някое от дружествата, които предоставят парични услуги и преводи. Друга възможност е плащане чрез биткойни.
Сайтовете за колективна електронна търговия предлагат и сключването на договор в полза на трето лице. Макар в повечето случаи предложението в сайта да е озаглавено „подари ваучер“, този договор не може да се определи като договор за дарение. Това е така, защото договорът за дарение е едностранен и безвъзмезден, докато договорът между потребителя и търговеца е винаги двустранен и възмезден. Регистрираният на сайта потребител е стипулант, търговецът е промитент, а индивидуализираният като получател на стоката или услугата потребител в издадения ваучер се явява бенефициер. Приложими ще бъдат и правилата на чл. 22 ЗЗД, ЗЕТ, ЗЕДЕП и ЗЗП.
4. Стоки и услуги, предлагани чрез сайт за колективна електронна търговия
Разнообразието от стоки и услуги, предлагани чрез сайт за колективна електронна търговия е голямо. Най-често срещаните сред тях са в сферата на: туризма (предлагат се организирани групови и индивидуални туристически пътувания); хотелиерството и ресторантьорството (различни намаления на престои в хотели, спацентрове; намаления на определени видове храни или фиксирано меню); козметичните услуги (фризьорски услуги, маникюр, масаж); забавления (намаления на билети за кино, театър, боулинг, посещения в аквапарк, бънджи скокове и много др.). Българските сайтове за колективна електронна търговия все по-често започват да предлагат и медицински услуги. Най-разпространените са в сферата на козметичната хирургия, денталната медицина и офталмологията. Все по-често се срещат и предложения за преглед при специалист кардиолог.
При предлагането на тези услуги се наблюдават някои правни проблеми. Медицинските услуги се предоставят въз основа на сключен договор за лечение, който е особен вид договор. При неговото сключване, съгласно чл. 87, ал. 1 от Закона за здравето (ЗЗ), се изисква информирано съгласие на пациента19. Това означава, че лекуващият лекар има задължението да информира пациента за целите и естеството на лечението; за потенциалните рискове, свързани с предлаганите диагностично-лечебни методи, включително страничните ефекти и нежеланите лекарствени реакции, болка и други неудобства; на вероятността за благоприятно повлияване, риска за здравето при прилагане на алтернативни методи, както и да даде друга информация, която има значение за правилното прилагане на лечението. Информирането е свързано с извършване на преглед на пациента лично от лекуващия лекар, което при сключването на договор от разстояние е невъзможно. Въобще съществува вероятността предлаганото лечение да не може да се приложи за определен човек поради причини като липсата на нужда от лекарска намеса, непоносимост към определени медикаменти, и т.н.
В допълнение, за сключването на договор за лечение се изисква лицето да е дееспособно. Член 87, ал. 2 ЗЗ изисква в случаите, когато пациентът е непълнолетен или е поставен под ограничено запрещение, за извършване на медицински дейности, освен неговото информирано съгласие, и съгласието на негов родител или попечител. Алинея 3 на същата разпоредба гласи, че съгласието на родителя или попечителя не е необходимо при извършване на здравни консултации, профилактични прегледи и изследвания на лица, навършили 16 години20. Може да се заключи, че е налице специална дееспособност на лицата, т.е. не е нужно съгласието на родител/попечител. Предлаганите медицински услуги чрез сайт са много по-различни от здравни консултации и не може да се предположи, че и спрямо тях ще се приложи специалната дееспособност. От друга страна, възможно е лице, ненавършило дори и 16 години, да е потребител на сайт, който предлага медицинска услуга. Ето защо действителността на сключения договор може да се окаже застрашена.
5. Вместо заключение – поглед към възникващите проблеми при колективната електронна търговия
С нарасналия брой на сключените договори започват да проличават и слабостите на този вид търговия. Най-често срещаната невъзможност да се изпълни платена услуга е, защото има прекалено много потребители, желаещи да я получат в определен срок, т.е. фикс сделка. Голяма част от търговците не преценяват възможността си да изпълнят задълженията си по сключените договори с множеството потребители. Докато предложенията за сключване на договор чрез сайтовете за колективна търговия в света са активни (т.е. могат да бъдат сключени) в рамките на 24 часа (т. нар. „deal of the day“) или няколко дни, а по изключение е даден по-голям срок, в България е точно обратното. Начин да се избегне това състояние е включването на клауза, която да ограничава броя на сключените договори или да обуслови изпълнението на задължението на търговеца от допълнително известяване от страна на потребителя, че желае да получи стоката или услугата.
Друг проблем са зачестилите измами в сайтовете за колективна електронна търговия21.
Една от възможностите за предотвратяване на измами е следната. Доставчикът на сайт да задържа авансово платените суми до предоставяне на доказателство, че потребителят е получил стоката и/или услугата. Това доказателство може да бъде различно. Така например във ваучера или купона се записва уникален номер, който указва, че съответното лице е платило, изцяло или частично, съответната стока и/или услуга. След представяне на ваучера или купона пред търговец, който дължи стока и/или услуга, той, от своя страна, ще предостави на доставчика уникалния номер, с което ще го увери, че е изпълнил задължението си. Едва след извършване на тези действия, търговецът ще получи цената по договора между него и потребителя. Съответно, ако потребителят не получи заплатеното от него по сделката, доставчикът ще възстанови сумата.
Независимо от проблемите, които възникват, броят на потребителите, сключващи договори чрез сайтове за този вид търговия, устойчиво запазва нивото си22. Поради което е нужно на мястото на различни потребителски отзиви в социалните мрежи и форуми за коректни и некоректни търговци, контролните органи, най вече в лицето на Комисията за защита на потребителите, да създадат публичен регистър.
Андреан СЛАВЧЕВ, адвокат
__________________
1* За понятието „виртуално пространство“ вж. Davidson, A. The Law of Electronic Commerce. New York. Cambridge University Press, 2009, 12-16.
2* Повече за „Groupon“ вж. на http://www.groupon.com.
3* За период от шест години, само от един от сайтовете за колективно пазаруване са „пазарували“ 434 075 потребители, а броят на сключените сделки е 4 430 884 млн.
4* Така Davidson, A. Op. cit., p. 1.
5* Оттук произлиза и името на „Groupon“, словосъчетание между думите „group“ и „coupon“.
6* Така Голева, П. Търговско право. Книга втора. Търговски сделки. София: Фенея, 2008, с. 452.
7* Относно понятието „услуга на информационното общество“ вж. Директива 2000/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 08.06.2000 г. за някои правни аспекти на услугите на информационното общество, и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазар и чл. 1, ал. 3 ЗЕТ.
8* Вж. Митев, К. Освобождаващи клаузи в договорите. София: Сиби, 2007, с. 221-261.
9* Така Кискинов, Н. Съдържание на общите условия за използване на сайтове. – В: Пазар и право, 2005, № 7, с. 31-39.
10* Вж. Кискинов, В. Българско и европейско информационно право (сравнителен анализ). Том І. София: Сиела, 2005, с. 269-271, както и Кискинов, В. Непоискани електронни съобщения. – В: Съвременно право, 2005, № 7, с. 7-19.
11* Подробно виж в Кискинов, Н. Цит. съч.
12* Вж. Голева, П. Облигационно право. София: Фенея, 2008, с. 264-268.
13* Така Голева, П. Търговско право. Книга първа. София: Фенея, 2008, с. 94.
14* Вж. Герджиков, О., Калайджиев, А., Касабова, К., Бузева, Т., Кацарски, А. Коментар на Търговския закон. Книга първа. София: Софи – Р, 2007, с. 237-250.
15* Така Герджиков, О. и кол. Цит. съч., с. 256.
16* Така Герджиков, О. и кол. Цит. съч., с. 257.
17* Вж. Шопов, А. Потребителските договори в българското право. – В: Юридически свят, 2010, № 1, с. 141-158.
18* Вж. Голева, П. Договорът за лечение. – В: Правна мисъл, 2004, № 1, с. 50-64.
19* Вж. Голева, П., Ц. Панов. Съгласието на пациента и задължението на лекаря за неговото информиране. – В: Съвременно право, 2003, № 3, 27-43.
20* Конкретните видове дейности по консултиране, профилактичните прегледи и изследванията се определят с наредба на министъра на здравеопазването (чл. 87, ал. 3 ЗЗ). Все още такава не е издадена от министъра.
21* Вж. http://www.trud.bg/Article.asp?ArticleId=998486; http://www.vesti.bg/bulgaria/sad/pyrva-prisyda-za-izmama-v-sajt -za-kolektivno-pazaruvane-6012935.
22* Според данни на Националния статистически институт за 2014 г. 56,7% от населението имат достъп до интернет в домовете си, а за 2015 г. 59,1%. През 2015 г. 18,5 % (1 021 631 млн.) от населението на възраст между 16-74 години са поръчвали/купували стоки или услуги по интернет за лични цели. Вж. на http://www.nsi.bg/. Според ЕВРОСТАТ 81% от населението на ЕС (508 450 856 млн.) на възраст между 16-74 години са използвали интернет през 2015 г., от които 65% са поръчвали/купували стоки или услуги по интернет за лични цели. Вж. на http://ec.europa.eu/eurostat.
