В актуалната редакция на настоящия Закон за обществените поръчки (ЗОП – обн. ДВ. бр. 28 от 06.04.2004 г., последно изменение ДВ, бр. 24 от 31.03.2009 г.) се запази предвидената възможност всеки акт или действие на възложител на обществена поръчка да се обжалва пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), а нейните решения да се оспорват пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС), чиито решения са окончателни. Това е много кратко формулиране на процедурата за обжалване по ЗОП и за сметка на това е непълно. В ЗОП се съдържа специална уредба на оспорване на индивидуални административни актове (ИАА) във връзка с възлагане на обществени поръчки, която, въпреки множеството теоретични разработки, мъчно дава задоволителни отговори на някои въпроси, още повече когато се налага смисълът на правните норми да се изяснява с общите разпоредби на Административнопроцесуалния кодекс (АПК), както и на Гражданския процесуален кодекс (ГПК), макар да е странно препращането към него.
Съгласно чл. 11 ЗОП актовете на възложителите на обществени поръчки, приети във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са ИАА. Това правило се отнася и за възложителите, които не са държавни органи, а са например търговски дружества. Въпреки спорната правна природа на част от тези актове (поне на издаваните от частни правни субекти, а и защото българското право все още не познава института на административния договор) редът за атакуването им е административноправен, казано в широк смисъл. В тази връзка общите правила на АПК предвиждат право на избор на оспорващия – дали да атакува административния акт пред по-горестоящия административен орган, или да предпочете да оспори акта директно пред административния съд. Изключение представляват случаите, в които административната фаза е абсолютна процесуална предпоставка за съдебно оспорване на акта, както и случаите, в които е изключен съдебният контрол на някои административни актове 1. Освен това, принцип, който не познава изключения, е, че съдът може да контролира само законосъобразността на административния акт (казано в широк смисъл, т.е. и валидността му), докато административният орган може да контролира и целесъобразността на акта. В ЗОП дали поради правното естество на материята, или поради други причини, нещата стоят, бихме казали, неестествено смесено.
От една страна, ИАА и действията на възложителите се обжалват пред КЗК2 и то само по съображения за незаконосъобразност – чл. 120 ЗОП. Впоследствие решенията на КЗК се обжалват пред ВАС, чието решение е окончателно. От друга страна, от разпоредбата на чл. 122г, ал. 1 ЗОП може да се направи извод, че КЗК проверява само законосъобразността на акта или действието на възложителя, и да се породи съмнение дали проверява и валидността (дали е нищожен) на акта. Затруднения при изясняване точния смисъл на закона се пораждат от обстоятелството, че законодателят не е последователен при използването на правни понятия в различни нормативни актове от различни клонове на правото или отделни дялове. При прилагане метода на езиковото (наричано още граматическо) тълкуване би се очертало неприемливото разрешение, че КЗК проверява само законосъобразността в тесен смисъл, защото основанията за законосъобразност са общо уредени в чл. 146 АПК и те са различни от основанията за нищожност на ИАА, т.е. създава се впечатление, че законодателят е използвал термина “законосъобразност” в чл. 120 ЗОП в неговия тесен смисъл. Същевременно при метода на логическото тълкуване, който се приема в литературата3 като задължителен последващ и по-висш етап в тълкувателната дейност, изводът, че чл. 120 ЗОП има предвид само основанията по чл. 146, се потвърждава. Това е така, защото други разпоредби на ЗОП предвиждат, че по-тежкият вид незаконосъобразност – нищожността, може да засяга само договора, но не и ИАА, както и че този порок се предявява само пред съд, но не и пред КЗК. Такива разпоредби последователно са чл. 120, ал. 3; чл. 120а, ал. 1 и ал. 2; чл. 121, ал. 6, т. 4; чл. 122г, ал. 3 и 4 ЗОП. В резултат би се възприело виждането, че ИАА на възложител може да се атакува само на основанията на чл. 146 АПК в двуинстанционен процес – административна и съдебна фаза, че административната фаза е задължителна, както и че атакуване на валидност е допустима само за договора и може да се реализира само пред граждански съд, като броят на инстанциите ще е различен – две или три. Въпреки че според нас правилно сме приложили методите на тълкуване, струва ни се, че резултатите, до които сме достигнали, не отговарят на общия смисъл на ЗОП и на АПК.
В литературата не се обръща специално внимание на правомощията на КЗК по ИАА – дали се произнася служебно и по нищожността му, както се предвижда в АПК, или само по законосъобразността на акта, предвид предпоставките по чл. 146 АПК. Практически въпросът е много важен, защото предявяването на нищожността не е скрепено със срок – чл. 149, ал. 5 АПК, а КЗК стриктно следи за спазването на 10-дневния срок по ЗОП. Що се отнася до атакуването на договорите, в теорията кратко се застъпва мнението, че и КЗК, и ВАС не могат да се произнасят по нищожността, респективно действителността на договора, а това може да прави единствено гражданският съд по реда на ГПК след предявяване на установителен иск. Основните аргументи за тези изводи са дадени от ВАС в Решение № 8125 от 2008 г. и се черпят от текстовете на чл. 120а, ал. 1 и чл. 122г ЗОП, които се отнасят до правомощията на гражданския съд и на КЗК и изразяват идеята да се забрани на КЗК да обяви договора за “нищожен”, а само да й се позволи да констатира нищожността на ИАА, вероятно за да може впоследствие заинтересованото лице по-лесно да констатира увреждането и ако докаже вреди, да получи обезщетение. В зависимост от момента на сключване на договора – по време на производството пред КЗК или преди него, се различават конкретните правомощия на КЗК.
Посочените по-горе като наложени в литературата или в практиката идеи едва ли съответстват на общи правила по ЗЗД, ГПК и АПК, но правят опит да опростят проблемите с обжалването и производството пред КЗК и ВАС.
С цитираното Решение № 8125 от 2008 г., ВАС потвърждава като правилни изводите на КЗК, че макар да са налице нарушения в процедурата, те не въздействат върху договорите, които остават в сила, а засегнатото лице може да претендира пред гражданския съд нищожността на договорите и обезщетение за вреди. С други думи, макар да има нарушения, понеже междувременно е сключен договорът, КЗК се произнася по жалбата, като или я оставя без уважение, ако нарушенията са несъществени, или установява нарушението, но не въздейства върху сключения договор.
По други аналогични случаи и също отпреди изменението на ЗОП в ДВ, бр. 94 от 31.10.2008 г. друг състав на ВАС има напълно противоречива на тази практика, като приема, че разпоредбите на чл. 122г, ал. 3 и 4 не винаги са приложими, макар междувременно да има сключен договор, защото трябва да се следи дали договорът е сключен законосъобразно – при спазване на императивните норми на ЗОП. Такива актове на ВАС са Решение № 6190 от 2007 г., Решение № 4994 от 2007 г., Определение № 8393 от 2007 г., постановено по адм. д. № 7098 от 2007 г. и др.
I. Досежно ИАА от практиката на ВАС може да се изведе различен смисъл на разпоредбите относно обема, основанията и подведомствеността при оспорване на ИАА на възложители на обществени поръчки. С основание ВАС отбелязва в свое Решение № 10846 от 2007 г., че съгласно препращащата норма на чл. 122з ЗОП за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК се прилага редът за обжалване на ИАА. Този ред се съдържа в чл. 168 АПК и предвижда три важни правила:
1. КЗК е длъжна служебно да провери законосъобразността на ИАА на всички основания по чл. 146 АПК;
2. КЗК е длъжна служебно да провери и валидността на акта, т.е. дали е нищожен;
3. Проверката на нищожността не е скрепена със срок.4
Практически проблем възниква само при третото правило. Ако се приеме, че един акт на възложител може да се оспори като нищожен далеч след сключването на договора, то какви ще са последиците, ако се окаже, че актът е нищожен. Поради съблюдаване на принципа за правната сигурност законодателят е приел, че след сключване на договора КЗК не може да се произнася по валидността и действието му дори да установи, че даден ИАА от сложния фактически състав по сключването на договора е нищожен. Тази нищожност може да повлече нищожност и на договора, но това може да го преценява само гражданският съд. Правните последици от решението на КЗК за установено нарушение на процедурата, изразяваща се в нищожност на ИАА, може да са съвсем различни, в зависимост от обстоятелствата по случая и най-вече от това дали решението е проконтролирано от ВАС. В едни хипотези ще се окаже, че решението на КЗК няма никаква стойност за пред гражданския съд, защото КЗК не е административен съд, в други случаи, поради произнасянето на ВАС, ще се окаже, че установеното нарушение трябва да се приеме за такова и от гражданския съд, без това да означава, че гражданският съд ще е длъжен да тълкува нарушението по определен начин. С други думи, дали нищожността на даден ИАА засяга действителността на договора, ще се преценява от гражданския съд отделно за всеки конкретен случай.
II. Дали обаче проверка от страна на КЗК е допустима само за ИАА, или е допустима и за договори, въпреки забраната в чл. 120, ал. 3 и в чл. 121, ал. 6, т. 4 ЗОП. Такъв спорен случай е разгледан от ВАС в адм. д. № 7098 от 2007 г. с определението, по което съдът е върнал на КЗК преписката и я е задължил да продължи производството, въпреки че жалбата е подадена след сключване на договора. Мотивите на съда са, че по делото има достатъчно основания да се приеме, че договорът е сключен в нарушение на чл. 41, ал. 3 и 4 ЗОП, т.е. в нарушение на императивно изискване на закона, и незаконосъобразното действие на възложителя по сключване на договора преди изтичането на сроковете е опит на формално основание да се възпрепятства контролът за законосъобразност на актове и действия на възложителя. Тези мотиви в решението могат да се възприемат в смисъл, че КЗК просто не прилага нормата на чл. 121, ал. 6, т. 4 и допуска жалбата за разглеждане, като целта е да се осъществи административен контрол за законосъобразност, а според нас и за валидност на ИАА или на действията на възложителя, но не и контрол на договора. Макар жалбата да е подадена след сключване на договора, тя трябва да е в 10-дневния срок от узнаването на ИАА, освен ако не се претендира нищожност на ИАА.
Договорът е гражданскоправен юридически факт, който в случая се явява последният факт от смесен фактически състав. Това означава, че неговата валидност зависи не само от валидността на свободните насрещни волеизявления, но и от осъществяването на валидни и законосъобразни юридически факти с административен характер. Въпреки целта на законодателя да не позволи административен орган да преценява действителността на граждански договор, правомощията на този административен орган по контрол върху конститутивни ИАА може пряко да се отрази върху последващия съдебен контрол на договора. Ще отворим няколко скоби, за да посочим, първо, че ЗОП налага известно отстъпление от принципа за равнопоставеност между гражданскоправните субекти в частното право. Административната процедура, доколкото въобще е административна, наподобява по целта си търговската продажба на публичен търг чрез явно наддаване по чл. 337 и сл. от Търговския закон – да се избере насрещната страна по договора, но важното е, че двете страни не са юридически равнопоставени – аргумент от чл. 43 ЗОП. На второ място, по терминологията на ЗОП и предимно на АПК, към която се придържа и ВАС, договорът може да се квалифицира като “незаконосъобразен”, въпреки че гражданскоправната доктрина и позитивното право категорично използват само следните три понятия при пороци в съглашението – “недействителност” като родово понятие и “нищожност” и “унищожаемост” като видови понятия.
Независимо от получаващата се терминологична неяснота, бихме поставили въпроса дали все пак КЗК има правомощието да обяви договор за обществена поръчка за нищожен 5, макар в практиката си КЗК да не ползва такова правомощие. Според по-популярната доктрина КЗК може само да установи нарушение в процедурата от страна на възложителя, без да “прави нищо на договора”, което нарушение евентуално да послужи като основание пред съда за установяване на нищожност на договора. Ще се наложи воденето на две съвсем отделни производства – първо пред КЗК за установяване на нищожност или незаконосъобразност на ИАА и след нейното решение и с него ще се води иск пред районния или окръжен съд за установяване нищожността на договора и присъждане на обезщетение. Съществува и друга възможност – направо иск пред съда, който съгласно чл. 17, ал. 2 ГПК по пътя на инцидентния съдебен контрол да установи даден ИАА за нищожен и да определи самия договор като нищожен. Пресилване на значението на мотивите в посоченото по-горе определение на ВАС в посока, че в определени частни хипотези КЗК може да обяви договор за незаконосъобразен, защото е видно изключително съществено нарушение на процедурата, би било откъсване от смисъла на закона. Положителен отговор на поставения въпрос не намира опора в ЗОП.
При предявяване на граждански иск(ове) за обявяване на договора за нищожен и/или за присъждане на обезщетение за претърпени вреди заслужава внимание друг въпрос – на какви основания може да се позове гражданският съд, след като нищожността е общ институт на гражданското право, уреден в чл. 26 ЗЗД, но в ЗОП се съдържат специални основания за нищожността. С други думи, ограничен ли е гражданският съд да извърши проверка само на основанията по чл. 120а, ал. 2 ЗОП, или е длъжен да провери и основанията по ЗЗД, ако са посочени в исковата молба. Разпоредбата на чл. 120а, ал. 2 ЗОП не трябва да се възприема като изчерпателно изброяване на основанията за нищожност, като следва да се прилагат и общите основания по ЗЗД. Според нас изброените в чл. 120а, ал. 2 ЗОП три хипотези на нищожност конкретизират само кога може да се приеме, че е налице противоречие със закона, т.е. със специалния закон – ЗОП. Другите хипотези на нищожност са по чл. 26, ал. 1 (без противоречие със закона) и ал. 2 ЗЗД. В литературата се приема, че противоречието със закона следва да се разбира по-широко, а не само за забраните по чл. 120а, ал. 2 ЗОП, като същевременно се отбелязва, че все пак не всяко противоречие би било основание за нищожност, независимо от формулировката на чл. 19, ал. 2, т. 4 ЗОП.
Договорът за обществена поръчка представлява формално съглашение между две лица (страни), което е постигнато в резултат на сложна процедура по определяне личността на едната страна. Тази процедура се състои предимно от ИАА на възложителя. Самият договор, както сме посочили и по-горе, бихме го определили като смесен гражданскоправен фактически състав. Неговата валидност (защото се преценява нищожността му) се определя не само от валидността на гражданскоправните юридически факти, но и на административноправните 6. От административноправните юридически факти не всички са с еднаква тежест, като нищожност на договора ще има при недействителност на конститутивните елементи. В литературата са посочени следните конститутивни елементи: обявяване на процедурата; назначаване на комисия; заявление/оферта, подадена от участника, определен за изпълнител и решение по чл. 73 ЗОП за обявяване на класирането и определяне на изпълнител 7.
Освен гражданскоправните основания за нищожност на договора, такава ще е налице и при установяване на нищожност на конститутивен ИАА от процедурата по ЗОП, въпреки че актът не е оспорен пред КЗК или независимо от решението на КЗК, ако то не е оспорено пред ВАС. АПК, също както и отмененият Закон за административното производство (ЗАП – отм.), за съжаление не съдържа дефиниционни разпоредби кога един ИАА е нищожен и кога е точно незаконосъобразен, а не нищожен. Единствено чл. 173, ал. 2 посочва (вероятно “по грешка”), че ИАА може да е нищожен, когато е издаден от некомпетентен орган. Липсата на компетентност обаче е основание и за незаконосъобразност по чл. 146, т. 1 във връзка с чл. 145, ал. 1 и чл. 168, ал. 1 АПК. Така например, ако решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител не е подписано от възложителя, а от друго лице в неговата структура, то какъв ще бъде този ИАА – нищожен или незаконосъобразен и от там какъв ще е договорът – нищожен (“незаконосъобразен”) или действителен (валиден). Следователно при подаден иск за обявяване на договора за нищожен, гражданският съд по пътя на инцидентния съдебен контрол по чл. 17, ал. 2 ГПК ще направи проверка за валидността на всички конститутивни елементи от областта на административното право. При липса на оспорване на решението на КЗК пред ВАС, гражданският съд може свободно да преценява валидността на ИАА, чиято законосъобразност не е контролирана от ВАС. Но ако ИАА на възложителя не е обжалван пред КЗК, то лицето вероятно ще е загубило качеството си на заинтересовано лице да предяви пред гражданския съд иск за нищожност на договора на основание нищожност на ИАА. При произнасяне на ВАС от значение ще е идентичността на страните (в материята за обществени поръчки естественото положение е да има идентичност на страните) и решението на ВАС – дали изменя или отменя ИАА.
Поради спецификата на материята в ЗОП не е предвидена възможност решение на КЗК нито на ВАС да замества или изменя ИАА на възложителя, за да е редовен смесеният фактически състав. Контролните юрисдикции (КЗК и ВАС) само отхвърлят жалбата или отменят ИАА и/или връщат преписката, но не могат да се произнасят по същество в смисъл да заместят (издадат вместо органа) или да изменят ИАА. Предвид това ще се получи следният резултат:
- Ако решението на ВАС води до запазване съществуването на ИАА на възложителя, то това решение следва да се ползва със задължителна сила по отношение на гражданския съд съгласно разпоредбата на чл. 302 ГПК и гражданският съд няма да може да обяви договора за нищожен на основание нищожност на въпросния административноправен юридически факт, а само на основание гражданскоправни юридически факти. Бихме допълнили, че предвид служебното начало в административния процес, в това число и в касационното производство, при постановяване на решението си ВАС задължително е обсъдил всички възможни основания за нищожност на атакувания ИАА, допустимостта на оспорването, както и за съответствието му с материалния закон – чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 2 ЗОП.
- ;Ако решението на ВАС доведе до отмяна на ИАА на възложителя, то процедурата за възлагане на обществена поръчка ще следва да се продължи от последното законосъобразно действие, което, съобразено във времето, означава, че няма да е била налице възможност за атакуване на договора пред гражданския съд.
Ако все пак поради разминаване във времето административното производство по оспорване на конкретен ИАА не е приключило, а се сключи договор и се предяви иск за неговата нищожност, то пред гражданския съд биха стояли двете възможности: 1. да спре делото и да изчака решение на ВАС, дори и такова да не последва; 2. да разгледа спора с преценка на всички юридически факти. В първия вариант, ако решение на ВАС по същество не последва, защото например не е обжалвано решението на КЗК, то съдът ще е задължен самостоятелно, но и свободно да реши спора по същество. В случай на последвало решение на ВАС, което установява нищожност на ИАА с конститутивно значение, то гражданският съд ще трябва да обяви и договора за нищожен. При втория вариант съдът може да реши спора по същество, но след това при последвало решение на ВАС отново възникват няколко възможности. В крайна сметка в случаите, когато ИАА като юридически факт от смесения фактически състав на договора е потвърден от ВАС, гражданският съд няма да има правомощието за контрол върху валидността му. При саниране (заздравяване) на ИАА гражданският съд може да обяви договора за нищожен въз основа на гражданскоправен юридически факт.
Може да се постави въпросът за кръга на лицата, които са заинтересовани да искат обявяване на нищожността. Според нас това следва да са само лицата, които са участвали в процедурата и в класирането, но не и тези, които са отстранени от процедурата в хода на провеждането й, защото са имали възможност да обжалват отстраняването си пред КЗК. В хипотезата на нищожност поради непровеждане на процедура при наличие на основание за това (чл. 120а, ал. 2, т. 1 ЗОП) заинтересовани на практика могат да се окажат всички лица, които предлагат или са били готови съвместно (например като консорциум) да предложат търсената от възложителя доставка на стока, услуга или строителство. Въпросът за проверка на действителността на договора, след като вече е сключен, т.е. на въпроса трябвало ли е да се проведе процедура по ЗОП, респективно по Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, се предоставя на гражданския съд.
Мартин ПЕТРОВ, адвокат
____________
1 За повече подробности – РКС № 21 от 1995 г.
2 Административен орган, действащ мълчаливо, както и много други органи в страната ни, като особена юрисдикция, както смята и доц. д-р М. Марков. “Новите положения в Закона за обществените поръчки”, С., ИК “Труд и право”, 2008, с. 334 и 335, но на обратното становище е Конституционният съд с последното си (засега) решение по този въпрос – Решение № 6 от 11.11.2008 г.
3 Вж. Павлова, М. Гражданско право, обща част, 2002, 132-136.
4 Доц. д-р М. Марков, в цит. съч., с. 331, също счита, че на основание чл. 149, ал. 5 АПК предявяването на нищожност трябва да не е скрепено със срок. Така и в Определение № 12186 от 2008 г. по адм. д. № 6388 от 2008 г. на ВАС.
5 Нищожен, но не и за унищожаем, защото унищожаемостта следва само от порок във волята и макар причината за порока (грешката, измамата) да е в юридически факт от областта на административното право, то самото волеизявление за сключване на договор е гражданскоправен юридически факт и може да се преценява единствено от съд, а не и от административен орган, та дори и той да е “правораздавателен”.
6 За подробности виж Павлова, М. – цит. съч., 570-572.
7 Вж. Марков. М. Договор за обществена поръчка, сключен въз основа на процедура, в която са допуснати нарушения – Търговско и конкурентно право, 2007, № 11.
