Съгласно чл. 9 ЗОП кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения.
Обединенията могат да бъдат от физически, от юридически лица, от физически и юридически лица; от български и/или чуждестранни лица. Най-често обединенията са под формата на консорциум по чл. 275 от Търговския закон или гражданско дружество по чл. 357, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите.
По отношение участието на обединение или консорциум в процедура за възлагане на обществена поръчка често се пораждат спорове относно условията, заложени от възложителите, и по-конкретно покриването на минималните изисквания за икономическо и финансово състояние и технически възможности на участниците/кандидатите.
Много често в решението за откриване възложителите поставят условие, в случай на участие в процедурата под формата на обединение или консорциум, на минималните изисквания за икономическо и финансово състояние и технически възможности, да отговаря всеки един от участниците в обединението/консорциума.
Така поставено, изискването е незаконосъобразно, тъй като, от една страна, създава неравнопоставеност между участниците в процедурата поради факта, че един от тях (консорциум или обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, и, от друга страна, по този начин се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел.
По подобен проблем КЗК се е произнасяла нееднократно, като е приемала, че подобно условие противоречи на чл. 25, ал. 5 ЗОП и е отменяла решението за откриване на процедурата.
ПРИМЕР:
В Решение № 745/2010 г. КЗК се е произнесла по жалба срещу решение за откриване на процедура с твърдение за противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП на изискването на възложителя, ако участник в процедурата е консорциум/обединение, всеки от членовете в обединението да покрие отделно всяко от минималните изисквания за участие.
В решението на КЗК е разгледана разпоредбата на чл. 9 ЗОП, съгласно която кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. Посочено е, че легална дефиниция за Обединение е дадена в чл. 357 ЗЗД, съгласно която с договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел. Направен е извод, че целта на обединението на лица в гражданско дружество е постигане на една стопанска цел с общи усилия и с общи средства.
С оглед на това КЗК е приела, че когато едно от гореизброените обединения е участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, неговите членове се обединяват с цел съвместно да отговарят на изискванията на възложителя, а не всеки един от тях да отговаря на изискванията поотделно. Приела е още, че следва да се прави ясно разграничение между това участниците в обединението да покрият поотделно всяко от минималните изисквания за участие в процедурата със законовото изискване, предвидено в разпоредбата на чл. 56, ал. 3 ЗОП. В цитирания законов текст е поставено изискване документите, определени от възложителя в обявлението за обществена поръчка за доказване на икономическото и финансовото състояние (чл. 50 ЗОП) и за технически възможности и/или квалификация (чл. 51 ЗОП) на кандидата или участника да се представят от всяко физическо и/или юридическо лице, включено в обединението (чл. 56, ал. 3 ЗОП). Удостоверяването на горепосочените обстоятелства с депозиране на определени документи не трябва да се отъждествява с това отделните участници в обединението да отговарят персонално на изискванията на възложителя по процедурата, тъй като това на практика е в противоречие със смисъла на самото обединение, а именно – при недостатъчност на средства и ресурси да ползват тези на останалите участници в обединението.
Практиката на КЗК и ВАС в тази насока е единна и непротиворечива, с оглед на което не могат да бъдат споделени изводите, направени в авторски материал “Съвместно участие на търговци в процедура за възлагане на обществена поръчка”1. Според автора в практиката си КЗК и ВАС приемат, че е допустимо и не противоречи на закона възложител на обществена поръчка да поставя условие пред обединение от търговци изискванията за техническо, финансово и икономическо състояние на кандидата да бъдат покрити от всички участници в обединението.
Напротив, в решенията си КЗК и ВАС приемат, че е недопустимо поставянето на подобно условие.
Следва да бъде направено разграничение обаче какъв акт на възложителя се обжалва. За да е налице произнасяне, че такова условие по отношение на участник – обединение на лица, противоречи на чл. 25, ал. 5 ЗОП, е необходимо обжалваното решение на възложителя да е решението за откриване на процедурата, в 10-дневния срок по чл. 120, ал. 3 ЗОП, считано от публикуване на обявлението за обществената поръчка или от получаване на документацията за участие. Само при обжалване на това решение на възложителя е възможно да е налице произнасяне относно законосъобразността на условията и/или изискванията, посочени в него. В случай че решението за откриване на процедурата не е обжалвано и е влязло в сила, участниците/кандидатите в процедурата следва да се съобразят с него и да преценят възможностите си за участие съобразно указанията на възложителя. Тоест, ако е обжалвано решението по чл. 73 ЗОП за определяне на изпълнител, в жалбата не следва да се съдържат твърдения относно незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, включително на изискване за покриване на минималните изисквания от всеки един от участниците в обединението/консорциума.
Цитираните в статията “Съвместно участие на търговци в процедура за възлагане на обществена поръчка” решения се отнасят до случаи на обжалване на решения, различни от решението по чл. 25 ЗОП, т.е. касае се за случаи, при които е налице влязло в сила решение за откриване на процедура, и въпросите, които са разгледани, са не дали е законосъобразно поставеното условие, а дали и доколко то е изпълнено от участниците/кандидатите. От направеното от самия автор обобщение относно практиката, а именно: “Приема се, че подобно условие не противоречи2 на закона, ако възложителят го е въвел като задължително такова и го е включил като част от своите предварително обявени изисквания”, се вижда, че става въпрос за произнасяне по жалби срещу решение, следващо решението за откриване на процедурата – “… и го е включил като част от своите предварително обявени изисквания”.
В случаите, в които не е обжалвано решението за откриване на процедурата и е налице условие всички участници в обединението/консорциума да отговарят на минималните изисквания на възложителя и се обжалва друго решение (за предварителен подбор, за определяне на изпълнител…), следва да бъде проверено дали участниците в процедурата отговарят на тези изисквания. Ако участник е консорциум/обединение, който е отстранен от участие поради непокриване на минималните изисквания от някой от участващите в обединението, с оглед влязлото в сила решение за откриване на процедурата и станалите задължителни както за участниците, така и за възложителя изисквания и условия, КЗК следва да провери правилността на заключението за отстраняване и да отмени или потвърди обжалваното решение, без да разглежда въпроси, уредени с предходни решения.
Когато е обжалвано решението за откриване на процедурата, КЗК, видно от трайната й практика3, би следвало да отмени акта на възложителя. Изискванията за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците (чл. 50 ЗОП), както и относно техните технически възможности и/или квалификация (чл. 51 ЗОП), се отнасят единствено за участниците или кандидатите. Участващите в консорциума или обединението лица не придобиват качеството “участник” или “кандидат”, поради което не следва самостоятелно да покриват минималните изисквания. Преценката за изпълнението на минималните изисквания следва да бъде спрямо участника общо, а не персонално спрямо лицата, участващи в консорциума или обединението, тъй като това на практика е в противоречие със смисъла на самото обединение, а именно – при недостатъчност на средства и ресурси да ползват тези на останалите участници в обединението.
Както беше посочено, условие за прилагане на минималните изисквания към участниците в обединението или консорциума би било незаконосъобразно, тъй като, от една страна, създава неравнопоставеност между участниците в процедурата поради факта, че един от тях (консорциумът или обединението) ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, и, от друга страна, по този начин се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел.
Когато кандидат или участник в процедурата е обединение или консорциум обаче, част от документите в офертата, включително и доказателствата за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците и относно техните технически възможности и/или квалификация се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението (чл. 56, ал. 4 ЗОП). Това обаче не означава, че всеки от участниците в обединението или в консорциума трябва да отговаря самостоятелно на поставените от възложителя изисквания. Всички участници в консорциума/обединението ще изпълняват заедно договора за обществена поръчка, затова преценката следва да бъде съвкупна. Например изискването за минимален оборот ще се преценява с оглед общия оборот на участващите в консорциума/обединението лица. По същия начин ще се преценява и изискването за наличие на квалифициран персонал и т.н. Тоест доказателствата за икономическото и финансовото състояние на лицата, участващи в обединението/консорциума, следва да бъдат предоставени на възложителя за преценка на общата пригодност на участника за изпълнение на поръчката.
Разпоредбата на чл. 56, ал. 3 ЗОП изисква, когато участник в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, документите по ал. 1, т. 1, 3, 4, 5 и 10 да се представят от всяко физическо или юридическо лице, включено в обединението.
Често пъти това изискване на закона възложителите приемат като основание да определят, че необходимо минималните изисквания да бъдат покрити от всички в обединението.
Документите, които следва да се представят от всяко физическо или юридическо лице по силата на чл. 56, ал. 3 ЗОП и които касаят минималните изисквания, са доказателства за икономическото и финансовото състояние по чл. 50 и доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка.
Удостоверяването обаче на горепосочените обстоятелства с депозиране на определени документи не трябва да се отъждествява с това отделните участници в обединението да отговарят на тези изисквания. Целта на представянето на тези документи е същата, каквато е целта на представянето им в случаите, когато участник е юридическо лице – да докажат наличието на определен оборот, персонал, ресурси и т.н.
Чрез представянето им от тях се извличат необходимите данни за определени обстоятелства, посочени от възложителя, от които се прави заключение относно пригодността на участника за изпълнение предмета на поръчката.
От тях възложителят извлича информация кое лице в обединението каква част от минималните изисквания покрива и каква е общата стойност за всички лица в обединението.
От друга страна, всеки от участниците в обединението/консорциума трябва да отговаря на изискванията по чл. 47 ЗОП, както и на специалните изисквания за осъществяване на съответната дейност, свързана с обекта на поръчката – например да има лиценз или да е регистриран в професионален регистър, в случаите, в които това е необходимо.
Елена ДИМОВА, член на Комисията за защита на конкуренцията
_______________
1 Публикуван в дайджест “Търговско и конкурентно право”, 2011, № 1, автор Иван Георгиев.
2 Спорен е въпросът дали в някое решение от практиката на КЗК и ВАС е посочено, че “подобно условие не противоречи на закона” дори и в случаите, когато е влязло в сила решението за откриване на процедурата.
3 Каквато е и практиката на ВАС.
