Музикалният онлайн-бизнес се разпростира върху две дейности: даунлоуд (от англ. download) – прехвърляне на данни) – прехвърлянето на музикални произведения до крайния потребител в предварително запаметен вариант, както и т. нар. стрийминг (от англ. stream – движа се в непрекъснат поток) – предаване на музикални произведения в реално време. При стрийминг се прехвърлят данни в пакети до компютъра на крайния потребител и там се запаметяват междинно в краткотраен буфер, за да може да се гарантира постоянен поток на информация. Става дума за преходно съхранение с последствието, че крайният потребител не запазва трайно копие на музикалното произведение на своя твърд диск. Това са оференти, които подобно на една наземна радио- или телевизионна програма, трансформират по искане на потребителя звуко- и картинни записи до него в рамките на една непрестанна програма. Както традиционни радио- и телевизионни оператори, така и така наречени webcaster, които предоставят своята програма изключително и само на разположение в интернет, спадат към тези оференти. Те могат да предават вече своите репертоари едновременно – наред със своите наземни програми1, и глобално чрез дружества за колективно управление на авторски права, които вече имат създаден модел за издаване на международен лиценз.
Дружества за колективно управление на авторски права
Правото на авторите да изключват трети лица от правото на ползване на защитеното произведение цели за ползването на правата върху произведението да се добива отплата. Авторите, само че, рядко са в състояние да продуцират сами произведенията си. Тогава се намесват издателствата, които управляват правата за размножение и разпространение. Затрудненията, които пречат на ефективното управление на правото за изпълнение от автори и издатели, са били основната причина за организирането на авторите в дружества за колективно управление на авторски права. Те са произлезли предимно като общи дружества на автори и издатели. Дружества за управление на колективни авторски права в музиката съществуват в по-голямата част от страните. Където няма такива Световната организация за интелектуална собственост (WIPO) се застъпва за тяхното учредяване2. В страните, които следват системата copyright (англ. – авторско право), влиянието на издателите е по-голямо от това на авторите. Само на специализираните организации е възможно да обхване почти необозримото многообразие от права на ползване на дадено произведение, да утвърди договорните и извъндоговорните парични искове и да разпредели постъпленията между членовете.3 Дружествата комбинират в своите сфери на дейност индивидуални права на ползване в един цялостен репертоар и го лицензират за реализаторите на произведението чрез колективни договори по съобразни тарифи. Те добиват тези права от авторите или издателите въз основа на техния устав чрез договори за получаване и за ползване на правата. С това партньорите по договора се задължават да предават правата за ползване само на дружеството, което ги управлява, и то за целия свят. От това възниква единствената позиция на националното дружество за националния репертоар с действащо териториално ограничение за стоящите в основата авторски права. Едва разполагането с правата на чуждестранните автори улеснява формирането на един световен репертоар. Него дружествата придобиват чрез т.нар. договори за сътрудничество.4
I. Договори за сътрудничество
На 16.11.2000 г. Международната федерация на звукозаписната индустрия (IFPI) предава на Европейската комисия съгласно чл. 2 и 4, ал. 1 на Наредба № 17 екземпляр на Споразумение за сътрудничество между дружествата за колективно управление на правата на звукозаписните продуценти5 (по-нататък Споразумението) чрез предоставяне на лиценз за едновременно предаване с оглед на една отрицателна атестация или в замяна освобождаване по чл. 81, ал. 3 на Договора за създаване на Европейска общност (ЕО) (чл. 53, ал. 3 на Споразумението за създаване на Европейско икономическо пространство (ЕИП)6. Спрямо страните7 по Споразумението то трябва да улесни предоставянето на международни лицензи на радио- и телевизионни оператори за целия репертоар на тези дружества с валидност за цялото европейско икономическо пространство. Само това дружество е упълномощено да издава международен симулкаст-лиценз на радио- и телевизионните оператори – подобно на споразумението на дружествата от Сантяго8, чиито сигнали излизат от неговата територия. Това означава, че всяка радио- или телевизионна станция би трябвало да получи международен симулкаст-лиценз само от своето местно дружество.9 То се превръща по този начин в т. нар. one-stop-shop. В областта на класическото реализиране Европейският върховен съд (ЕВС) е признал монополната позиция на дружествата в техните страни.10 При това става дума за реализиране, което прави необходимо едно физическо присъствие за контрол. Комисията застъпва мнението, че това е друго в областта на онлайн-реализирането. То би могло да се контролира от дистанция по интернет (например посредством serverlogfiles). Това не трябва да се следи от местното дружество, а може да се поеме от всяко друго дружество в ЕИП. След по-нататъшни дискусии с Комисията, договорите за сътрудничество постоянно така се променят, че един собственик на радио- или телевизионна станция, чиито програмни сигнали излизат от една страна на ЕИП, може да се обърне към всяко дружество със седалище в ЕИП, което е подписало договор за сътрудничество, за да получи международен симулкаст-лиценз срещу съответна тарифа.11
II. Заплащане
Заплащането е регламентирано в спогодбата според принципа на крайната държава. Според този принцип, който очевидно отразява настоящото правно положение в авторското право, процесът на публичното изпълнение на авторски защитено произведение се състои не само в страната, от която се излъчва (излъчваща страна), а и във всички останали страни, в които сигналите могат да бъдат уловени (приемна страна). Неговата противоположност е принципът на първата държава, според който процесът на публично изпълнение на авторски защитено произведение се състои само в излъчващата страна. Прилагането на принципа на крайната държава в Споразумението означава, че упражняването на правата действително следва в една страна, заплащането само че настъпва във всички страни, в които едновременно предаденият сигнал може да бъде уловен.12 Също така зависими от излъчващата страна спорове между дружествата и тези, които ползват правата, се уреждат от предвидените от местния законодател арбитражни-/съдебни производства. В случай че няма такива производства в отделни държави или не функционират безупречно, страните по Споразумението могат да сезират международна арбитражна инстанция като например арбитражния и помирителен орган на WIPO.13
Определящият детайл на конкуренцията Комисията вижда в размера на административните разходи, това означава на допълните разходи, които възникват на дружеството за издаването на международен лиценз. Това са разходите за възмездното издаване на международен лиценз, обработката на чуждестранните регистрации за ползване в рамките на протоколни сървъри, както и международното разпределяне на приходите от лицензи на чуждестранни притежатели на права, съответно дружества. Тези разходи са по принцип по-високи от онези за чисто национално разработване на един чисто национален лиценз за издател и получател на лиценз в страната. Ако тези допълнителни административни разходи имаха въздействие върху лицензната такса за плащане, радио- или телевизионната станция би могла да потърси ценово най-изгодното и с това най-ефикасното дружество. Една недеференцирана международна лицензна такса би трябвало да бъде избегната. Действително ЕВС вече е постановил, че конкуренцията между дружествата трябва да доведе до намаляване на административните разходи и на тарифите14, само че административните разходи в действителност никога досега не са били съставна част на тарифите, а са се пишели за сметка на членовете на дружеството като вътрешна удръжка при разпределянето на тантиемите (дяловете в печалбата), без фактически то да известява лицензополучателя за тези разходи. Тези размисли засегнатите дружества съобщават на Комисията. Комисията се позовава на горепосочения казус и държи на това, по необходимост административните разходи, които дружеството има право да запази като единствен приход, да бъдат част от всяка тарифа. Простото събиране на национални тарифи не отразява спестяването на административни разходи от дружествата в тяхната роля на one-stop-shops.15
През октомври 2005 г. Комисията приема Препоръка за извъндържавното колективно управление на авторски и сродните им права, които са необходими за легалните музикални онлайн-услуги16 (по-нататък Препоръката). Препоръката предвижда система за управление на конкуренцията от притежателите на правата, а не от потребителите на интернет. Според представите на Комисията трябва дружеството, което притежателите на правата са избрали, да предостави правата непосредствено на интересуващите се онлайн-потребители по начина на междудържавни лицензи. С това договорите за сътрудничество биха били излишни. Преди всичко дружествата на по-малките държави със собствен език остават занапред необходими, за да управляват правата относно национално формираната музика. Българска музика например би трябвало в бъдеще да се реализира от българските дружества МУЗИКАУТОР и ПРОФОН, а не от немското ГЕМА (GEMA). Това разделно специализиране на дружествата не води само че до всеобхватна конкуренция на дружествата в ЕС помежду си. По-скоро води до образуване на отделни пазари по раздел. Де факто авторът на музикални проведения е обвързан както практикуващият артист с определен музикален раздел. Една смяна на раздела е свързана със значими пречки за достъп до пазара. Съответното важи за дейността на дружествата; на отделното дружество ще липсва ноу-хау (know-how) за ползване на музика от чужд раздел, преди всичко на музика от чуждоезикови пространства. Освен това в Препоръката не се взима под внимание конкуренцията между колективната и индивидуалната реализация. Комисията не разглежда и факта, че реализаторите на музика редовно са зависими от издаването на лицензи за първичните права от различни притежатели на права, дори да могат да предложат само една песен онлайн. Класически са нужни правата на композитора, на либретиста, на участващите практикуващи артисти и на продуцентите. Един ефективен модел на раздели може затова да се създаде само ако различните притежатели на права кооперират помежду си и поверяват правата си заедно само на едно дружество. Тази функция на координиране ще заеме по естествен начин продуцентът или друг реализатор на правата. Той ще решава в крайна сметка на кое дружество – и дали изобщо на дружество – ще повери колективното управление на правата. Поради тази причина се поощряват интересите на притежателите на производните права – продуценти и други реализатори – в ущърб на креативните хора. В Препоръката се предвижда издаване на международни лицензи. Тези само че са без всякаква връзка с правното положение в страните членки. Тя предпоставя едно единно Европейско право, което до днес само че не съществува. Тя облагодетелства само онази музика, която обещава високи приходи. В замяна на това се утежнява достъпът до пазара на новаторската, претенциозна музика, която тепърва трябва да се докаже. Няма да се намери дружество, за което реализирането на такава музика да изглежда икономически изгодно. По този начин настоящият европейски – съществено насочен към англоезични масови продукции – средностатистически вкус ще реагира на модела на реализация на Комисията. Ограничава се както креативността, така и също важното за Европа културно музикална многообразие в онлайн-пространството.17
Стрийминг- пиратството
Докато звукозаписната индустрия се стреми да развие модел за легално ползване на стрийминг-услугите, стрйминг-пиратството се приспособява много добре към технологичния напредък и дори просперира при новите възникнали възможности. За дигитални записи се създава Streamripper (от англ. rip – разкъсвам). Това е софтуер, който чете метаданните от привидно невъзможни за работа в диалогов режим интернетстриймс в МРЗ формат и въз основа на тази информация може да запамети поединично всички възпроизведени песни, до които преди това той не е имал достъп. След като американският оферент на стрийминг-услуги live365.com април 2001 г. предупреждава създателя на софтуера, че става дума за забранен инструмент, той от своя страна премахва поддръжката на програми за live365.com, след което Streamripper се развива в OpenSource програма, за която кодът на програмата е обществено достъпен и на разположение за развитие в бъдеще. Преди това през 1999 г. в САЩ се развива софтуерът Streambox VCR, чрез който се свалят отделни звукозаписи от продължително предаване на Real- und Windows Media стриймове. RealNetworks постановява обезпечителна заповед, която се уважава през 2000 г. В рамките на една спогодба създателят се задължава да развива само продукти, които съблюдават механизмите за защита на копиране на RealNetworks. Streambox се спира с това, но програмата остава на разположение на многобройни уебстраници и се доразвива. С такива програми се прехвърлят МРЗ формати в разменните нелегални борси като Napster в нейната първоначална версия, Kazaa и др. Междувременно се предлага и софтуер в интернет, който в стриймове заобикаля механизмите за защита от копиране. Ако потребителят свали дадена песен от обменните борси, той може да я прослуша и след това да я изтрие от твърдия диск. Запази ли я, това се обозначава като даунлоуд. Ако не го направи, а само слуша песента онлайн, е стрийм.18
Нарастващото използване на карти с чип за декодиране на сигнали налага диверсифициране на пиратските дейности. Декодери и празни карти с чип се продават свободно, тъй като могат да се използват легално. Независимо от това, пиратите разкриват кодовете за програмиране на картите по интернет, извличайки икономическата полза, като на купувача на декодера и празната карта с чип предстои да извърши програмирането, за да получи незаконен достъп до услугите. Друга форма на пиратството е споделянето на карти: дадена карта, придобита законосъобразно, позволява услугата да се пренасочва и към други потребители по безжичен път или чрез технологията за достъп WiMAX. Най-често се касае за пренасочване с търговски характер. Свързаният с тази форма на пиратство проблем се стои в трудността по усвояване на нарушението, за което е необходим специализиран полицейски персонал.19
През 1998 г. Европейската Комисия прокламира директива за контролиране на пиратството в интернет (98/84/ЕО)20. 10 години по-късно тя още не е намерила решение за спирането на нелегалното разпространение на звукозаписи в интернет.21
Заключение
В тази връзка трябва да се създаде един всеобхватен модел за регулиране на дейността на дружествата в ЕС; едно ограничаване върху онлайн-реализацията на музиката игнорира действителността. Необходима е отворена дискусия за определянето на функциите на дружествата, която да засегне преди всичко конфликта между интересите на креативните хора и реализаторите на правата. Особено нуждаещо се от регулиране е правото на договорите за сътрудничество, които точно в офлайн-пространството и занапред ще определят извънграничното колективно управление на авторски права. След изтичането на споразумението от Сантяго IFPI/Simulcasting – Споразумението дава поне засега една годна алтернатива за решение.22
Тодор ХРИСТОВ, юрист
_________________
1 Затова тази форма на ползване се нарича също симулкастинг (simulcasting – simultaneous broadcasting – едновременно предaване).
2 Световна организация за интелектуална собственост (WIPO), “Колективно управление на авторски и сродните им права”, Студия и съветване относно учредяването и управлението на дружества за колективно управление на авторски права, Женева 1990, (World Intellectual Property Organisation (WIPO), LCollective Administration of Copyright(s) and Neighbouring Rights”, Study on and Advise for the Establishment and Operation of collective Administrative Organizations), Geneva 1990).
3 EGWbR, Параграф 30 Дружества за колективно управление на авторски права (§ 30 Urheberrechtliche Verwertungsgesellschaften), в: MestmLcker/Schweitzer, Europдisches Wettbewerbsrecht (бг пр. Местмекър/Швайцер, Европейско Конкурентно Право), 2. издание 2004, стр. нр. 3 (по-нататък: EGWbR, Параграф 30, в: Местмекър/Швайцер, Европейско Конкурентно Право, 2. издание 2004).
4 Сравни решение на Комисията от 8.10.2002 – COMP/C2/38.014 – IFPI/Simulcasting, служебен бюлетин 2003 L 107/58 = http://eur-lex.europa.eu/LexUri Serv/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003: 107:0058: 0084:DE:PDF, стр. нр. 2; EGWbR, Параграф 30, в: MestmLcker/Schweitzer, Europдisches Wettbewerbsrecht, 2. издание 2004, стр. нр. 4.
5 От части също наречено на създателя “Бортлоф споразумение” (“Bortloff Agreement“), вж. Dixon, “Issues and Policies in licensing music for Digital Services“, доклад и реч пред 9. годишния конгрес за международно право на интелектуалната собственост и политика пред Fordham School of Law, New York на 19./20.4.2001 както и Grosheide, IIC 2002, Vol. 33, (698) 709 и Vinje, доклад “Digital Music Delivery: Navigating one’s way through a legal minefield“, държан на 20./21.11.2001 на симпозиума Softic 2001 г. в Токио (достъпен на www.softic.or.jp/symposium/open_materials/10th/en/vinje_slides2-en.pdf )
6 Решение на Комисията от 8.10.2002 – COMP/C2/38.014 – IFPI/Simulcasting, служебен бюлетин 2003 L 107/38 = http://eur-lex.europa.eu/LexUri Serv/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003: 107:0058:0084:DE:PDF.
7 Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten Ges.m.b.H. (LSG) – Австрия; Societe de l’Industrie Musicale Muziek Industrie Maatschappij (SIMM) – Белгия; Gramex – Дания; Gramex – Финландия; Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) – Германия; Grammo – Гърция; Samband Flitjenda og Hiljomplцtuframleidanda (SFH/IFPI) – Исландия; Societa Consortile Fonografici Per Azioni (SCF) – Италия; Phonographiv Perrfarmance Ireland (PPI) – Ирландия; Stichtung ter Exploitatite van Naburige Rechten (SENA) – Холандия; Gramo – Норвегия; Associacao Fonografica Portuguesa (AFP) – Португалия; IFPISvenska – Gruppen – Швеция; IFPI Schweiz – Швейцария; Phonographich Performance Limited (PPL) – Великобритания; Intergram – Чехия; Eesti Fonogrammitootjate Ьhing (EFU) – Естония; Eesti Fonogrammitootjate Ьhing (ZPAV) – Полша; Phonographic Performance Ltd. – Югоизточна Азия (Хонгконг); Phonographic Performance Limited (PPL) – Индия; Public Performance Malaysia Sdn Bhd (PPM) – Малайзия; Recording Industry Performance Singapore Pte Ltd (RIPS) – Сингапур; The Association of Recording Copyright Owners (ARCO) – Тайван; Phonorights Ltd – Тайланд; Camara Argentina de Productores de Fonogramas, Videogramas y Multimedia S.G.C. (Somexfon SGC) – Мексико; Union Peruana de Productores Fonograficos (Unimpro) – Перу; Camara Uruguaya del Disco (CUD) – Уругвай; Recording Industry Association New Zealand (RIANZ) – Нова Зеландия.
8 Сравни Заявка за кооперативни споразумения от 17. 5. 2001, служебен бюлетин C 145/02 = http://eurlex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ: C:2001:145:0002:0002:DE:PDF.
9 Bortloff, Internationale Lizenzierung von Internet-Simulcasts durch die Tontrдgerindustrie (бг пр. Международно лицензиране на интернет-симулкасти от звукозаписната индустрия), в: GRUR Int. 2003, (669) 681; към това критично MestmLcker, Gegenseitigkeitsvertrдge von Verwertungsgesellschaften im Binnenmarkt (бг пр. Договори за сътрудничество между дружества за колективно управление на авторски права във Вътрешния пазар), в WuW 2004, (754) 758 сл.
10 ЕВС BRT/SABAM и Fonior, сборник 1974, 313 (317); ЕВС GVL/Комисия, сборник 1983, 483 (506 f.).
11 Съпроводена от съответната преса Комисията обявява на 08.10.2002 за оправдано едно освобождаване по чл. 81, ал. 3 ЕО (чл. 53, ал. 3 ЕИП-спогодба). Позовавайки се на чл. 8, ал. 1 на Наредба № 17, според която освобождаванията се удовлетворяват за определно време, Комисията разрешава сключването на договорите първоначално за една година от 01.06.2001 до 31.05.2002, а след това го удължава до 31.12.2004.
12 Решение на Комисията от 8.10.2002 – COMP/C2/38.014 – IFPI/Simulcasting, служебен бюлетин 2003 L 107/58 = http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ /LexUriServ.do? uri=OJ:L:2003:107:0058: 0084:DE:PDF, стр. нр. 21.
13 Бортлоф, в: GRUR Int. 2003, (669) 680.
14 ЕВС Ministere Public/Tournier, GRUR Int. 1990, 622 (626 Nr. 42).
15 Бортлоф, в: GRUR Int. 2003, (669) 681.
16 Препоръка на Комисията от 18.10.2005 – 2005/737/EG, служебен бюлетин 2005 L 276/54 = http://eurlex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:L:2005:276:0054:0057:DE:PDF.
17 Сравни Становище на Макс-Планк-Институт за Интелектуална собственост, конкурентно- и данъчно право под чадъра на Държавно министерство на правосъдието отнасящо се до Препоръката на Европейската комисия за лицензиране на музика в интернет от 18. октомври 2005 (2005/737/EG), GRUR Int. 2006 брой 3, 222 = http://www.ip.mpg.de/shared/data/pdf/stellungnahme_mpi.pdf.
18 Сравни Бортлоф, GRUR Int. 2003, (669) 671.
19 Втори доклад за прилагането на Директива 98/84/ЕО от 20.11.1998, CОМ(2008) 593 окончателен =http://ec.europa.eu/internal_market/media/docs/elecpay/593_bg.pdf, стр. 3 и 9.
20 Директива 98/84/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20. ноември 1998 г. относно правната защита на услуги, основаващи се на или състоящи се от достъп под условие, служебен бюлетин L 320/54 = http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=DD:06:03:31998L0084:BG:PDF.
21 Сравни Втори доклад за прилагането на Директива 98/84/ЕО от 20.11.1998, CОМ(2008) 593 окончателен = http://ec.europa.eu/internal_market/media/docs/elecpay/593_bg.pdf
22 Сравни Становище на Макс-Планк-Институт от 18. октомври 2005 (2005/737/EG), GRUR Int. 2006 брой 3, 222 = http://www.ip.mpg.de/shared/data/pdf/stellungnahme_mpi.pdf.
