При подготовката, възлагането и изпълнението на обществени поръчки неизбежно се поставят и въпросите за гаранциите. В настоящата статия ще бъдат представени както законовите изисквания към видовете гаранции в процеса по възлагане на обществени поръчки, така и поредица от практически аспекти в тази насока.
Законът за обществените поръчки (ЗОП) регламентира два основни вида гаранции при процедурите за възлагане на обществени поръчки – гаранция за участие и гаранция за изпълнение.
Гаранция за участие
Гаранцията за участие служи за обезпечаване участието в конкретна процедура по ЗОП и е индикатор за сериозността на намеренията на дадено лице както да подаде заявление за участие/оферта, така и да сключи договора за обществена поръчка, ако бъде определено за изпълнител.
Предназначението на гаранцията за участие може да бъде извлечено и от законовите основания, които имат като последица възникването на възможност за възложителя да усвои този вид гаранция. Тези основания са силно ограничени и се свеждат до хипотези, при които участник оттегли офертата си след определения краен срок за подаване или откаже да сключи договор за обществена поръчка, въпреки че е определен за изпълнител (чл. 61, ал. 2 ЗОП).
Когато стойността на обществената поръчка е в рамките на праговете по чл. 14, ал. 1 ЗОП и за възлагането й са приложими общите правила на ЗОП, възложителят е длъжен да изисква представяне на гаранция за участие, като няма право на преценка. При обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал. 3 ЗОП едно от опростените правила на ЗОП (чл. 59, ал. 5, т. 2 ЗОП) дава възможност на възложителите да изберат дали да поставят условие за представяне на гаранция за участие или не. Важно е да се подчертае, че при възлагане на обществени поръчки чрез публична покана по реда на глава осма „а“ от ЗОП законодателят не е предвидил право на възложителя да определя гаранция за участие, като подобно действие може да се приеме като въвеждане на необоснована административна тежест към участниците.
В случаите, при които възложителят е задължен от закона или по своя преценка поставя към кандидатите/участниците в процедурата изискване за представяне на гаранция за участие, това трябва да става с обявлението за обществена поръчка (или с поканата за участие при процедура на договаряне без обявление). Неспазването на това правило, което произтича от чл. 25, ал. 2,
т. 7 ЗОП, е основание за търсене на административнонаказателна отговорност от възложителя.
Размер на гаранцията за участие
Освен че възложителят отговаря за поставяне на условие за представяне на гаранция за участие в конкретна процедура, по закон той има право да определи и условията и размера й. По отношение на размера на гаранцията за участие възложителите са ограничени, тъй като в ЗОП е предвиден максимален размер от 1% от стойността на обществената поръчка. Това е предел, който възложителите не могат да надвишават, вкл. под страх от административно наказание. Не е налице пречка за определяне на произволен конкретен размер на гаранцията за участие, но в рамките на до 1%. Важно е да се отчита, че гаранцията за участие се изчислява на база прогнозната стойност на обществената поръчка, която не включва ДДС. Самият размер на гаранцията за участие също не включва ДДС. Понякога възложителите приемат, че е налице основание за начисляване на ДДС върху размера на гаранцията за участие, което води до случаи на надвишаване на пределно допустимия размер на този вид гаранция.
Важна особеност на гаранцията за участие е, че тя задължително се определя и посочва като абсолютна сума (например 100 лв., 500 и др.), а не като процент. По този начин се създават условия всички участници да представят една и съща по размер гаранция, без да се налага те да я изчисляват. Определеният като абсолютна сума размер на гаранцията за участие не бива да превишава прага от 1% от прогнозната стойност на обществената поръчка.
Гаранция за участие при обособени позиции
Важна особеност при определяне размера на гаранцията за участие е свързана с наличието на обособени позиции в предмета на обществената поръчка. Когато възложителят е дал възможност да се подава оферта по една или повече от обособените позиции, той трябва да предвиди и различен размер на гаранцията за участие по всяка позиция. Този размер е в рамките на до 1% от стойността на отделната обособена позиция. По този начин се дава възможност на участниците да представят гаранции за участие, съответстващи на стойността на позициите, за които подават оферти.
В ЗОП не е предвидено специално правило, което да изисква от възложителите да прилагат подобен подход при определяне гаранциите за участие при обособени позиции, но това е добра практика, която напълно съответства на чл. 25, ал. 5 и 6 ЗОП. Прилагането на друг подход (напр. определяне на един размер на гаранцията за участие, съобразен с общата прогнозна стойност на поръчката) може да обоснове твърдение за наличие на ограничително условие в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП.
Форма на гаранцията за участие
От особена важност е да се знае, че възложителите имат право да определят условията и размера на гаранцията за участие, но не и формата, в която да бъде представена от кандидатите/участниците. В ЗОП са регламентирани две възможни форми за представяне на гаранцията за участие – парична сума или банкова гаранция, като изборът между тях е предоставен на кандидатите/участниците и възложителят не може да въвежда ограничения в тази насока (напр. да изисква парична сума и да не допуска банкови гаранции). Тъй като преценката в коя от двете форми да се представи гаранцията за участие е на кандидатите/участниците, възложителят е длъжен да укаже къде и как може да се представи гаранцията – напр. в касата на възложителя или по банкова сметка, която да бъде посочена (ако гаранцията е парична сума), както и какви са условията по отношение на банковата гаранция – напр. безусловна, неотменима, с определен срок на валидност и др. (ако гаранцията е банкова). Често срещана грешка на възложителите е да поставят условие банковата гаранция за участие да се представя по образец, приложен към конкретната документация за участие. Подобна практика няма законово основание, като в крайни случаи може да се третира дори и като условие, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП. Възложителите следва да отчитат, че имат право да определят условията по банковата гаранция, но не и да създават нейния образец.
По отношение на банковата гаранция трябва да се има предвид, че според Търговския закон това е вид сделка, по която страна задължително е банка. В този смисъл, гаранция, издадена от финансова институция, която не е банка, не изпълнява изискванията на ЗОП по отношение на формата и не може да бъде приета.
Последици от непредставяне на гаранция за участие
Когато възложителят е определил гаранция за участие за конкретна процедура, тя задължително се представя от всички кандидати/участници. При участие на обединение, което не е юридическо лице, наредител или вносител на гаранцията може да е всяко от лицата, включено в обединението, като такава гаранция ползва обединението – участник.
Непредставянето на гаранция за участие е основание за отстраняване на кандидат/участник. Тъй като документът за гаранция за участие е част от съдържанието на Плик № 1, първоначалната му липса не е директно основание за отстраняване, а е предпоставка за прилагане на чл. 68, ал. 8 ЗОП, т.е. комисията за провеждане на процедурата задължително трябва да даде на съответния участник срок от 5 работни дни за представяне на гаранция за участие в определения от възложителя размер.
Правилото на чл. 68, ал. 8 ЗОП намира приложение не само към участници, които са пропуснали да приложат документа за гаранцията, но и за такива, които въобще не са внесли или учредили гаранция за участие до датата на подаване на офертата им. Мотивите за това разбиране са следните:
- съгласно чл. 24 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), в допълнителния срок по чл. 68, ал. 9 ЗОП участниците могат да представят и документи за обстоятелства, които са настъпили след крайния срок за подаване на оферти;
- в ЗОП не е фиксиран краен срок за представяне на гаранция за участие, който да е обвързан с крайния срок за подаване на оферти, поради което представянето на гаранция с дата в рамките на допълнителния срок не е недопустимо и не е основание за отстраняване на участника.
Възстановяване на гаранцията за участие
Особеност на гаранцията за участие е обстоятелството, че тя подлежи на връщане на участника, който я е представил, във всички случаи, освен когато е налице някое от двете възможни основания за усвояването й.
Възстановяването (освобождаването) на гаранцията за участие зависи от формата на представянето й – парична сума или банкова гаранция. При представена парична сума по сметка на възложителя, той дължи връщането й по сметката на участника. Когато гаранцията за участие е внесена в касата или е представена банкова гаранция, възстановяването й предполага допълнителна кореспонденция с участника, в която той се уведомява за правото му да получи сумата от касата или да получи оригинала на банковата си гаранция. Често допускана грешка от възложителите е да приемат, че банкова гаранция, чийто срок на валидност е изтекъл, не подлежи на възстановяване. Това не е вярно, като възложителят е длъжен и в този случай да върне оригинала на гаранцията на участника (не на банката).
Възстановяването на гаранциите за участие е обвързано със срокове, като неспазването им може да доведе до ангажиране на административнонаказателната отговорност на възложителя. Отделно от това, възложителят не дължи лихви върху гаранцията за участие само за времето, през което тя е законно престояла при него. След този срок всеки участник може да претендира лихви от възложителя.
Възстановяването на гаранциите за участие трябва да бъде осъществено в различен момент и срок, който зависи от качеството на конкретен участник в процедурата. Така, на участниците, които са отстранени или които са класирани на трето и следващо място (т.е. не биха могли да сключат договора за обществена поръчка), гаранциите за участие трябва да бъдат възстановени в срок от 5 работни дни, считано от изтичане на срока за обжалване на решението за класиране и определяне на изпълнител. Важно е да се знае, че този срок не изтича на десетия ден от издаване на решението на възложителя, а изтича на десетия ден от деня, следващ датата на получаване на решението от последния уведомен участник. В рамките на 5-дневния срок възложителят трябва да възстанови гаранциите на участниците, които са ги внесли по сметка, както и да уведоми (в писмена форма) останалите участници за правото им да си получат парите от касата или оригиналите на банковите гаранции.
Правото на възстановяване на гаранциите в посочения по-горе срок възниква само за участници, които не са обжалвали решението за класиране и определяне на изпълнител. На обжалвалите участници възложителят има право да задържи гаранцията за участие до окончателно решаване на спора. Особеното в тази хипотеза е, че възложителят дължи връщане на гаранциите за участие на обжалвалите участници независимо от изхода на процедурата по обжалване. Не е предвидена възможност за възложителя за усвои гаранцията за участие при отхвърляне на жалбата.
Повторно изискване на гаранции за участие
С последните промени на ЗОП (ДВ, бр. 40 от 2014 г.) е регламентирана изрично една хипотеза, свързана с възстановяването и задържането на гаранциите за участие. Уточнено е, че възложителят има право да задържа само гаранцията за участие на участник, който обжалва решението за класиране и определяне на изпълнител, и няма право да задържа всички гаранции при наличие на обжалване. В случай че в резултат от обжалването решението бъде отменено и процедурата бъде върната в хода на работата на комисията, на възложителя е дадена възможност да поиска от участниците, чиито гаранции са били възстановени, повторно да ги представят. По този начин се обезпечава продължаването на процедурата с оферти, които са окомплектовани съобразно изискванията на възложителя и закона. Тъй като част от участниците може да не представят отново вече възстановените им гаранции за участие (напр. поради дезинтересиране от по-нататъшно участие), в ЗОП е предвидено това обстоятелство да е специално основание за отстраняването им.
Възстановяване на гаранциите за участие на класираните на първо и второ място
Важна особеност при възстановяване на гаранциите за участие се отнася до участниците, класирани на първо и второ място. Техните гаранции се възстановяват едва след сключване на договора за обществена поръчка. Тъй като не е фиксиран конкретен срок, то това следва да стане най-късно на деня, следващ сключването на договора. Към този момент задържането на гаранцията на класирания на първо място е безпредметно, тъй като той вече е представил гаранция за изпълнение, а задържането на гаранцията за участие на класирания на второ място е ненужна, тъй като вече е сключен договор с другия участник.
Възложителят дължи възстановяване на гаранциите за участие и при прекратяване на процедура, като срокът за всички участници е 5 работни дни от изтичане на срока за обжалване на решението за прекратяване.
Публикуване на информация за гаранциите за участие в профила на купувача
С промените в ЗОП от ДВ, бр. 40 от 2014 г. възложителите ще бъдат длъжни да публикуват в профила на купувача информация за дата и основанието за освобождаване и задържане на гаранциите за участие в процедурите по ЗОП. Това задължение е в сила от 01.10.2014 г. и се отнася до всички процедури, при които е била определена такава гаранция (независимо от датата им на откриване) и за които към 01.10.2014 г. не са освободени гаранциите за участие на всички участници.
Не е предвидена особена форма за публикуване на тази информация. Реквизитите, които задължително трябва да се съдържат в информацията, са дата и основание за освобождаване или задържане на гаранцията за участие.
Срокът за публикуване на информацията е 30-дневен, като при условие че всички гаранции за участие се освободят в този срок, публикуването е еднократно. В противен случай възложителят следва да публикува информация и за освобождаване на гаранциите на класираните на първо и второ място, което действие следва сключването на договора за обществена поръчка.
Гаранция за изпълнение
Вторият вид гаранция, която регламентира ЗОП, е гаранцията за изпълнение. Тя служи за обезпечаване на доброто изпълнение на договора за обществена поръчка.
Както и при гаранцията за участие, гаранция за изпълнение е задължителна при процедури за възлагане на обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал. 1 ЗОП, докато при поръчки на стойност по чл. 14, ал. 3 ЗОП се определя по преценка на възложителя. Няма пречка този вид гаранция да се използва и при договори за обществени поръчки, сключени по реда на глава осма „а“ от ЗОП чрез публична покана.
Гаранцията за изпълнение, когато представянето й е условие на възложителя, трябва да бъде определена като условия и размер в обявлението за обществена поръчка, респ. в поканата за участие при процедурите на договаряне без обявление.
За разлика от гаранцията за участие, която се дължи и представя от всички кандидати/участници в процедурата, то гаранцията за изпълнение се дължи само от участника, определен за изпълнител, като се представя до сключване на договора.
Размер на гаранцията за изпълнение
Гаранцията за изпълнение се определя от възложителя не като абсолютна сума (за разлика от гаранцията за изпълнение), а като процент от стойността на поръчката. С последните промени в ЗОП от ДВ, бр. 40 от 2014 г. максималният размер на гаранцията за изпълнение отново е повишен на до 5% (спрямо 3% в предходен период). Тъй като това е пределна стойност, не е налице пречка за определяне и на по-нисък размер на този вид гаранция. Надвишаването на размера обаче е основание за санкциониране на възложителя.
Основата, от която се определя размерът на гаранцията за изпълнение, е „стойността на поръчката“. От дълги години практиката е наложила правилото този вид гаранция да се изчислява върху стойността на договора, който се сключва и изпълнението на който тя обезпечава. Тъй като това е гаранция за добро изпълнение, напълно логично е основата за изчисляване да се отнася до стойността на договора без ДДС.
Когато възложителят не е уточнил изрично, че гаранцията за изпълнение се дължи върху стойността на договора, то тя се дължи върху стойността на поръчката, както е предвидено в ЗОП. В стойността на поръчката отново не влиза ДДС, както е правилото на чл. 15 ЗОП.
Проблеми в практиката предизвикват случаите, при които бъдещият договор няма крайна обща стойност (напр. при оферти по единични цени и неизвестно количество). При подобна хипотеза не се счита за правилно определянето на фиксирана сума на гаранцията за изпълнение, вместо процент, а се препоръчва определяне на процент, но върху прогнозната стойност на поръчката, която е единствено известна основа за изчисляване на гаранцията.
Форма на гаранцията за изпълнение
Както и при гаранцията за участие, възложителят има право да определя условията и размера на гаранцията за изпълнение, но не и формата й за представяне. В този смисъл приложение намира всичко казано по-горе относно избора на форма измежду парична сума и банкова гаранция.
Последици от непредставяне на гаранция за изпълнение
Гаранцията за изпълнение, ако такава е била определена от възложителя, се дължи най-късно до сключването на договора. Непредставянето на гаранция за изпълнение е форма на отказ от сключване на договор, което може да има като последица прекратяване на процедурата или определяне за изпълнител на класирания на второ място участник.
Възложителят няма право да сключва договор за обществена поръчка, без да е представена гаранция за изпълнение и то в определения от него размер. Липсата на гаранция за изпълнение при сключване на договора е основание за ангажиране на административнонаказателната отговорност на възложителя.
Възможни са хипотези, при които гаранцията за изпълнение да се представи чрез трансформиране на гаранцията за участие на определения за изпълнител участник. Това обаче трябва да стане по волята на участника, а не едностранно от възложителя. В подобни случаи, за да се приеме, че е изпълнено условието на закона, или трябва да има съвпадение по размер на двете гаранции, или да има довнасяне на сума за разликата между двете гаранции (предполагаемо гаранцията за участие е в по-нисък абсолютен размер от гаранцията за изпълнение).
Възстановяване на гаранцията за изпълнение
За разлика от гаранцията за участие, при която самият закон определя основанията и сроковете за възстановяване и задържане, то при гаранцията за изпълнение законът дава право на възложителя да определи тези основания в договора за обществена поръчка. За да може обаче условията за освобождаване/задържане/усвояване на гаранцията за изпълнение да са част от договора за обществена поръчка, те трябва да са заложени още в проекта на договор, който е задължителен елемент от документацията за участие в процедурата.
Възложителят има известна свобода при формулиране на клаузите за гаранцията за изпълнение, като участниците в процедурата (освен ако не е процедура на договаряне) не могат да искат промени.
С последните промени в ЗОП от ДВ, бр. 40 от 2014 г., в чл. 63, ал. 2 ЗОП са поставени две изисквания към възложителите при дефиниране на основанията за освобождаване на гаранциите за изпълнение. На първо място, при договори с поетапно изпълнение възложителят ще е длъжен да предвиди и поетапно освобождаване на гаранцията за изпълнение съобразно изпълнения етап (в предходен период това беше възможност за възложителя, сега е задължение). На второ място, при обществени поръчки, в чийто предмет е включена и гаранционна поддръжка, възложителят ще трябва да заложи пропорция, в която гаранцията за изпълнение да бъде освободена при доставка или изпълнение на строителство, респ. да бъде задържана част от нея, която да обезпечава само задължението за гаранционна поддръжка.
Публикуване на информация за гаранцията за изпълнение в профила на купувача
С промените в ЗОП от ДВ, бр. 40 от 2014 г. възложителите ще бъдат длъжни да публикуват в профила на купувача и информация за дата и основанието за освобождаване, усвояване или задържане на гаранцията за изпълнение по договорите за обществени поръчки. Това задължение е в сила от 01.10.2014 г. и се отнася до всички договори за обществени поръчки, по които е представена гаранция за изпълнение и към посочената дата същата не е била освободена или усвоена.
Не е предвидена форма за публикуване на тази информация, поради което е допустима свободна форма. Реквизитите, които задължително трябва да се съдържат в информацията, са дата и основание за освобождаване, усвояване или задържане на гаранцията за изпълнение. Срокът за публикуване е 30-дневен.
Други видове гаранции
Освен коментираните по-горе гаранции за участие и за изпълнение, често пъти в процедурите по ЗОП се определя и още един вид гаранция, която кореспондира с предлагания от възложителя начин на плащане. Това е т.нар. „гаранция за преведен аванс“.
Вярно е, че такъв вид гаранция няма изрично законово основание, но нейната допустимост и дори препоръчителност има пряка връзка със защита интересите на възложителя в случай на некоректност от страна на изпълнителя.
Предназначението на този вид гаранция е да обезпечи възложителя при възникване на случай, при който изпълнителят е получил аванс, но не е изпълнил и няма да изпълни работа, която да покрива размера му. Важно е да се изясни, че гаранцията за преведен аванс не се припокрива с гаранцията за изпълнение, доколкото последната има за цел да обезпечи доброто изпълнение на договора и е законово ограничена по размер. Тоест, не може да се отрече правото на възложителя да иска обезпечения за авансово предоставения от него ресурс с аргументите, че е допустимо търсене на правата му по общия исков ред. Още повече че при обществените поръчки ресурсът, който се предоставя, е в по-голяма или по-малка степен публичен.
Гаранцията за преведен аванс се среща при процедури по ЗОП, в които възложителят предвижда заплащането на аванс в определен размер (в края на бюджетната година размерът на аванса може да достигне и 100%). Както и другите видове гаранции, така и гаранцията за аванс трябва да се постави като условие в обявлението, като се определят също размерът й, формата й и условията за представяне и освобождаване.
Относно размера на гаранцията за аванс, то той зависи от размера на аванса, който ще се преведе, като би следвало да го покрива изцяло. В случая ограничението в размерите на гаранциите за участие и изпълнение са неотносими.
Що се отнася до формата на тази гаранция, въпреки че няма пречка да се използва и парична сума и банкова гаранция, фактът, че с нея се обезпечава парична сума, предоставена от възложителя, прави нелогичен избор, различен от банкова гаранция.
Условията за представяне на тази гаранция трябва да са обвързани с предоставянето на аванс от страна на възложителя, а условията за освобождаване – с достигане на обем на изпълнение на дейностите по договора, който покрива размера на преведения аванс. Неправилно е освобождаването на гаранцията за аванс да става при условия, аналогични на тези за освобождаване на гаранцията за изпълнение, доколкото предназначението на тези два вида гаранции е различно.
В заключение следва да се посочи, че независимо от редките промени в ЗОП по отношение на видовете гаранции, се запазва тенденция за допускане на грешки и пропуски при дефинирането на условията, свързани с тях. Често пъти това се дължи и на обстоятелството, че материята за гаранциите има връзка и с познаване и прилагане на правни отрасли като облигационно право, търговско право и др.
Не бива да се забравя, че нарушаването на правилата за определяне и възстановяване на гаранциите, от една страна, водят до административнонаказателна отговорност за възложителя, но от друга страна – засягат интересите на кандидатите/участниците в процедурите по ЗОП, както и на изпълнителите на договорите за обществени поръчки.
Мариана КАЦАРОВА, юрист – експерт по обществени поръчки
