Дайджест “Търговско и облигационно право”, 2019 г., кн. 08
ФОРМИ НА ДИСКРИМИНАЦИЯ ПРИ ПРОВЕЖДАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ
Практически примери
Когато говорим за установяване на забрана за допускане на дискриминация в сферата на обществените поръчки, следва да отбележим, на първо място, че нормативно същата е предвидена в редица актове на Европейския съюз1. В този смисъл, практическото прилагане на забраната следва да се тълкува императивно и със задължителен характер от всички възложители от страните – членки на Съюза.
По своята същност дискриминацията в областта на обществените поръчки представлява неравно третиране на кандидати или участници, изразяващо се в необосновано/незаконосъобразно даване на предимство и/или ограничаване/недопускане до участие в обществена поръчка, преференциално третиране на кандидат или участник, неспазване на всички условия по обществената поръчка и др.
Воден от горното, и изцяло съобразявайки се с посочените наднационални нормативни изисквания2, законодателят ни имплементира посочената забрана в редица текстове от специалния закон, като например – чл. 2, ал. 1, т. 1, предложение второ и ал. 2, чл. 48, ал. 2, чл. 49, ал. 1 и 2, чл. 80, ал. 4 т. 1, чл. 174, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). В този смисъл, нарушението на горепосочените разпоредби на ЗОП се явява абсолютно основание за отмяна на индивидуалния административен акт на възложителя/лицето по чл. 7 ЗОП.
Настоящият коментар има за цел, да разясни негативните последици, които възникват лично за възложителите или лицата по чл. 7 ЗОП при неспазване на забраната за дискриминация, които последици най-често се изразяват в налагането на имуществена и/или административнонаказателна отговорност3.
1. Основни правни принципи за недопускане на дискриминация по реда на ЗОП
Основните правни принципи, универсално установяващи забраната за дискриминация в областта на обществените поръчки, приложими и по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), са нормативно разписани в чл. 2, ал. 1, т. 1, предложение второ, и чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1, предложение второ, установява забраната за дискриминация на всеки етап, стадий, фаза в обществената поръчка.
Член 2, ал. 2 ЗОП установява принципа на обоснованост (мотивиране на необходимостта) на изискванията към кандидати/участници.
Член 2, ал. 2 ЗОП забранява само даването на необосновано предимство, съответно необоснованото ограничаване на стопанските субекти. Посочената разпоредба корелира с чл. 59, ал. 3 ЗОП (последната – относно поставянето на критериите за подбор).
Член 2, ал. 2 ЗОП въвежда изискване, когато възложителят поставя/дава обосновани ограничения/предимства, те да са съобразени (за всеки конкретен случай) кумулативно, с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
В заключение следва да отбележим, че допускането на дискриминация води винаги и до нарушението на правото на Европейския съюз, тъй като ограничава участието на други потенциални участници, които биха могли да предложат по-благоприятни условия и разходване на по-малко средства от общия бюджет (в този смисъл, напълно основателно се е произнесъл Административен съд – Видин, със свое Решение № 11 от 16.02.2017 г. по адм. д. № 276/2016 г.).
2. Правни аспекти на отговорността при нарушения на забраната за дискриминация по реда на ЗОП
2.1. Административнонаказателна отговорност. Общи положения
По реда на чл. 24 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), административнонаказателната отговорност е лична. В този смисъл, наложените административни санкции на възложителите или лица по чл. 7 ЗОП се дължат лично от тях. Респективно, организациите, предприятията и учрежденията, които се представляват от горепосочените лица, не дължат заплащане на съответните глоби или тяхното възстановяване на административнонаказаното лице.
Нарушението на изискването за недопускане на дискриминация е наказуемо с административно наказание в следните хипотези на ЗОП – чл. 247, ал. 1, чл. 251 и 252 ЗОП. Примерно посочените три административнонаказателни състава не изискват умисъл. Възложителят/лицето по чл. 7 ЗОП ще бъдат административнонаказателно отговорни и когато са допуснали едно или повече нарушения на забраната за дискриминация по непредпазливост (вж. чл. 7, ал. 2 ЗАНН).
2.2. Финансови корекции. Общи хипотези
Нарушението на забраната за дискриминация е основание също така и кумулативно за налагане на финансови корекции по получената безвъзмездна помощ по ЗУСЕСИФ. Нарушенията по ЗОП в множеството случаи се трансформират в нередности по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Съгласно този регламент „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нарушенията по ЗОП, „нередности“ по смисъла на Регламент (ЕС) № 1303/2013, са от своя страна основание за налагане на финансови корекции по ЗУСЕСИФ както по безвъзмездно получените средства, така и по собствените такива. За наложените и влезли в сила финансови корекции отговорен е единствено възложителят по ЗОП – независимо дали е регулярен възложител по чл. 5 или възложител за конкретен случай по чл. 6 ЗОП. Така, от една страна, възложителят по чл. 5/чл. 6 ЗОП може да понесе административнонаказателна отговорност по ЗОП/ППЗОП и едновременно с това да отговаря за наложените финансови корекции по ЗУСЕСИФ – за връщането на безвъзмездно предоставени средства на този възложител от Европейския съюз например.
2.3. Лична имуществена отговорност за причинени вреди (гражданска отговорност)
Тук е мястото да отбележим, че освен административнонаказателната отговорност по реда на Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), възложителите, респективно лицата по чл. 7 ЗОП, в определени хипотези във връзка с нарушение на забраната за дискриминация, могат да носят и лична имуществена (гражданска) отговорност – отговорност за разноски при обжалване по ЗОП, отговорност за разноски при спорове по Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във връзка с изпълнение на договорите за обществени поръчки, отговорност за наложени финансови корекции по ЗУСЕСИФ и др.
Тази отговорност е пред предприятието, учреждението, организацията, представлявани от такова лице, във връзка с вреди, изразяващи се в разходваните средства за разноски при обжалване, при което за нарушение на забраната за дискриминация е отменен съответният индивидуален административен акт на възложителя/лицето по чл. 7 ЗОП. Вреди са и разноските за загубени от възложителя дела по производства по реда на ГПК, във връзка със сключени договори за обществени поръчки, като при провеждането на самата обществена поръчка са допуснати нарушения по ЗОП. Гражданската отговорност е изцяло обезщетителна, за разлика от административната и наказателната, които имат предимно наказваща функция4. Липсата на наказваща функция на гражданската отговорност на възложителя/лицето по чл. 7 ЗОП прави неприложим принципа „non bis in idem“5 (забраната за двойно наказване), поради което отговорността за вреди може да се носи наред с административнонаказателната такава6.
3. Актуални практически примери от съдебната практика за допускане на дискриминация при провеждане на обществени поръчки
3.1. Нарушения на забраната за дискриминация по чл. 2, ал. 1, т. 1, предложение второ, и/или ал. 2 ЗОП:
Липсата на обективни причини за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, дори при изложени мотиви за неразделяне, е безспорно нарушение на забраната за дискриминация по чл. 2, ал. 2 ЗОП, както се е произнесъл по въпроса и ВАС със свое Решение № 201 от 08.01.2019 г. по адм. д. № 8574/2018 г., VII о. (подкрепено и с Решение № 3496 от 20.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2088/2018 г., IV о.). С това свое Решение № 201 от 08.01.2019 г. ВАС сочи като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и залагането на неправомерни (незаконосъобразни) критерии за подбор (критерии за подбор, които не са посочени за допустими съгласно ЗОП – глава седма, раздел II).
Липсата на мотиви за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции представлява отделно нарушение на забраната за дискриминация, но по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, като в подкрепа на това е и Решение № 2132 от 16.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 283/2018 г., IV о., съгласно което: „Правилно е прието от КЗК, че в настоящия случай изложените в раздел IV. 6. на решението „мотиви“ не индикират спазване на разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП, тъй като възложителят де факто не е посочил никакви причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. Посоченото от него, че предметът на обществената поръчка не предполага разделяне на същата на обособени позиции, представлява неговата преценка по чл. 46, ал. 1, изр. 1-во от ЗОП, но не и причините за невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции по изречение 2-ро на същата разпоредба“. В подкрепа на изложеното е и Решение № 1848 от 12.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13737/2017 г., IV о.: „Решенията на възложителите са индивидуални административни актове. Като такива те следва задължително да са мотивирани – да съдържат фактически и правни основания за издаването им“.
С Решение № 1935 от 13.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14654/2017 г., IV о., са констатирани напълно основателно като нарушения на забраната за дискриминация и: несъобразяване с изискването при въвеждане на критерий за подбор – реализиран общ оборот, последният да е съобразен с изискването да не надвишава двукратния размер на прогнозната стойност на обществената поръчка и кумулативно да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка; несъобразяване с изискването при въвеждане на критерий за подбор – реализиран специализиран оборот, възложителят да приема такъв оборот от всяка дейност, попадаща в обхвата на обществената поръчка.
Нарушение на изискването за стриктно придържане към предварително обявените условия на възложителя е нарушение на принципа за недопускане на дискриминация, посочен в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, както правилно се е произнесъл ВАС със свое Решение № 4224 от 02.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1129/2018 г., IV о., съгласно което: „С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че в случая е допуснато нарушение на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, чл. 2, ал. 1, т. 1, чл. 101, ал. 5и чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, след като при оценяване на предложението на участника „…..“ ЕООД не е спазена утвърдената методика от възложителя и е прието техническо предложение, което не съответства на изискванията на възложителя, с което е нарушен и принципът на равнопоставеност на участниците в процедурата“.
Въвеждането на субективни показатели за оценка, от които обаче не могат да се сравнят и да се оценят обективно техническите предложения в офертите, е също форма на нарушение на забраната за дискриминация – така и Решение № 69 от 27.06.2018 г. на АдмС – Видин по адм. д. № 96/2018 г.
Въвеждане на изискване за „собствена или наета материално-техническа/сервизна база“, представлява дискриминационно изискване в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП (в този смисъл е и Решение № 16868 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14033/2013 г., IV о. по непроменената и понастоящем правна уредба.). За последния пример, има и други правни възможности за осигуряване на техническа/сервизна база, освен собствеността върху такава или наемането й. Такава база може да бъде осигурена чрез учредяване право на ползване, може да бъде предоставена (без наличие на договор) от трето лице, при условие „ако участникът бъде определен за изпълнител“ и т. н.
Друг пример за нарушение на забраната за дискриминация е въвеждането на еднакви критерии за подбор по всички обособени позиции, но които обособени позиции са с различен обем/количества и са от различен вид дейности, така смята и Административен съд – Русе (Решение от 27.06.2018 г. на АдмС – Русе по адм. д. № 171/2018 г.).
Допускане от Възложителя на участник да измени или промени офертата си след изтичане срока за подаване на оферти е безспорно незаконосъобразно дискриминационно поведение при провеждането на обществената поръчка- в този смисъл е Решение на Съда на Европейския съюз (първи състав) от 07.04.2016 г. по дело C-324/14 (Partner Apelski Dariusz срещу Zarząd Oczyszczania Miasta). В този случай е налице дискриминация по отношение на останалите участници, тъй като те са се съобразили с всички предварително обявени условия по процедурата, а участникът, спрямо когото е допуснато в нарушение на ЗОП да измени/промени офертата си, е допуснал един или повече пропуски и му се дава недопустимата възможност да ги отстрани – тоест незаконосъобразно даване на предимство на един участник, при нарушение на принципа на равнопоставеност, по съществото си представляващо дискриминиране на останалите участници по процедурата.
Приемане на опаковки на участници след крайната/ия дата/час за приемане на оферти извън случаите по чл. 48, ал. 4 ППЗОП нарушава забраната за дискриминация – в този смисъл се произнася и ВАС – Решение № 9022 от 30.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5963/2014 г., IV о., постановено по ЗОП (отм.), като понастоящем правната уредба е идентична. И в този случай се дава необосновано предимство на един или повече участници, чиито опаковки не следва да се приемат по обществената поръчка.
Залагането на показатели за оценка в методиката за оценка, които предрешават резултата от разглеждане и оценяване на офертите, е безспорно нарушение на забраната за дискриминация (вж. Решение № 909 от 03.08.2017 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-598/2017 г., потвърдено с Решение № 15380 от 14.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9318/2017 г., IV о.).
Друг пример за дискриминация по реда на ЗОП е допускането на противоречия в документацията, което води до неяснота относно изискване по процедурата, въз основа на което участниците не знаят как да го изпълнят, а комисията за провеждане на процедурата не знае как да го приложи. Тук визираме възможността да се допусне отношение на субективизъм при разглеждане на документите на кандидати/участници (така и КЗК – Решение № 836 от 13.10.2016 г. по преписка вх. № КЗК-554/18.08.2016 г. – необжалвано, влязло в сила).
3.2. Други хипотези на нарушения на забраната за дискриминация по реда на ЗОП
Извън рамките на посочените примери от съдебната практика, за форма на нарушението на забраната за дискриминация се приема и въвеждането (не по изключение) на изискване в документацията за участие за конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, на търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти без добавяне на думите „или еквивалентно/и“ (чл. 49, ал. 2 ЗОП).
Въвеждане като изискване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение без допълнение с думите „или еквивалентно/и“ (чл. 48, ал. 2 ЗОП) е също друга разновидност на дискриминация по реда на ЗОП, тъй като по този начин възложителят прегражда възможността на участници да подадат еквивалентна оферта (валидно е само предварително обявеното условие само за конкретен стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение), при изрична законова забрана да прави това.
В заключение следва да отбележим, че формите на дискриминация в областта на обществените поръчки се срещат практически в различни разновидности. Съобразяването на забраните по чл. 2, ал. 1, т. 1, предложение второ, и ал. 2 ЗОП следва да се извършва за всеки конкретен случай, при изготвяне на отделната документация за обществена поръчка, респективно при нейното провеждане и възлагане. Въз основа на изложените примери за допускане на дискриминация се оформя изводът, че юридическата експертиза, ползвана при изготвяне на документации и при провеждане и възлагане на обществени поръчки, е обективно необходима и следва да е с нужната практическа и теоретична компетентност. Липсата на компетентна юридическа експертиза, от друга страна, поставя възложителя или лицето по чл. 7 ЗОП при допуснати нарушения на забраната за дискриминация в хипотезата на понасяне на административнонаказателна репресия или на друга форма на отговорност от посочените в настоящия анализ.
Пенчо СТАНКУЛОВ, юрист
_________
1 Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент ( ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета въвежда за всички държави членки на Съюза задължението да спазват чл. 102, параграф 1 от посочения регламент, а именно, „всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация“.
Задължението за недопускане на дискриминация е прогласено и с Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО и Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.
2 В регламентите забраната за дискриминация е предвидена чрез директна разпоредба на нормативния акт, а в директивите същата забрана представлява дължим резултат.
3В някои случай наред с имуществената отговорност е възможно понасянето и на наказателна отговорност по смисъла на НК – вж. например чл. 219 НК; вж. и Решение № 374 от 19.11.2015 г. на ВКС по н. д. № 1107/2015 г., III н. о., Наказателна колегия.
4 Илиева, А. Помагало по административно право – обща част. София: Сиела, 2018, с. 162.
5 Следва да се отбележи също така, че в някои случай е допустимо едно лице да бъде наказано дори два пъти за едно и също нарушение – решения на Съда на Европейския съюз по дела C-524/15, Luca Menci, C-537/16, Garlsson Real Estate SA и др./Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob), и съединени дела C-596/16, Enzo Di Puma/Consob и C-597/16, Consob/Antonio Zecca. По повод на тези дела Съдът на Европейския съюз се е произнесъл, че „Принципът ne bis in idem може да бъде ограничен с цел да се защитят финансовите интереси и финансовите пазари на Съюза“.
6 Или с наказателна отговорност по НК.
