Често в практиката се поставят въпроси, свързани с действието на договорите за обществени поръчки, сключени в нарушение на изискванията на ЗОП и подзаконовите актове по прилагането му. Целта на тази статия е да се класифицират възможните хипотези, като се изясни действието на такива договори и последиците от изпълнението им.
1. Нищожност на договора
1.1. Договор за обществена поръчка, сключен без провеждане на процедура
Приложното поле на ЗОП и подзаконовите актове по прилагането му е очертано императивно.
Възложител по чл. 7 ЗОП, както и лице по чл. 14, ал. 4 и 5 ЗОП, не може да сключи договор с обект по чл. 3 ЗОП без провеждане на процедура, освен когато това е предвидено по изключение – например в хипотезите на чл. 12 и 13 ЗОП. За секторните възложители законът не се прилага и когато сключват договори във връзка с други дейности, извън тези по чл. 7а-7д ЗОП.
Непровеждането на процедура е възможно и под определените в чл. 2 НВМОП стойностни прагове без ДДС:
- за строителство – от 45 000 до 100 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната – от 500 000 до 1 500 000 лв.;
- за доставки или услуги – от 15 000 до 30 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната – от 50 000 до 100 000 лв.
Съгласно чл. 24, ал. 6 НВМОП в случаите, когато не е подадена нито една оферта, възложителите по чл. 7, т. 2 ЗОП може да не провеждат процедура за възлагане на малка обществена поръчка, но са длъжни да съберат не по-малко от три оферти.
В тези случаи възложителите са длъжни да съберат не по-малко от 3 оферти, които съдържат техническо и финансово предложение, но изборът между тези оферти не представлява процедура и сключеният договор въз основа само на една оферта не би бил недействителен.
Договор за обществена поръчка, сключен без провеждане на процедура, е нищожен – чл. 120а, ал. 2 ЗОП. Буквата на разпоредбата визира само договорите, сключени без провеждане на процедура по закона. Не би било логично обаче договорите, за които е следвало да се проведат процедури по НВМОП, да бъдат действителни, въпреки че са сключени без спазването на императивно установения режим. Както е известно, основанието за нищожност “противоречие със закона” по чл. 26, ал. 1 ЗЗД обхваща и подзаконовите нормативни актове.
Трябва да се отбележат и няколко особени хипотези на непроведена процедура:
- когато е проведена процедура на договаряне или на състезателен диалог без наличието на специалните предпоставки за това: 1) процедура на договаряне без обявление без наличие на предпоставките на чл. 90 ЗОП (за секторните възложители – по чл. 103 ЗОП); 2) процедура на договаряне с покана, без да са налице условията на чл. 53 НВМОП; 3) процедура на договаряне с обявление в нарушение на изискванията на чл. 84 ЗОП; 4) процедура на състезателен диалог без наличието на предпоставките по чл. 83а ЗОП;
- ;когато е била проведена процедура по НВМОП вместо процедура по ЗОП – понеже обектът на поръчката е на стойност над посочените в чл. 14 ЗОП. Нарушение е налице, понеже не е приложен законът, въпреки че това нарушение е само формално, доколкото правилата за малките обществени поръчки се различават незначително от законовите процедури. Обратно – провеждането на процедура по закона, въпреки че стойността на поръчката е била под праговете по чл. 14 ЗОП и е следвало да се проведе процедура по НВМОП, не е нарушение, което опорочава сключения договор;
- когато договорът е сключен, без възложителят да е взел решение за откриване на процедура, след което са извършени действия по провеждането й (процедурата е обявена, назначена е комисия, подадени са оферти, има решение за определяне на изпълнител).
1.2. Договор, сключен при липса на конститутивен елемент от фактическия състав на възлагането на обществената поръчка1
С конститутивно значение са тези елементи от процедурата, без които биха били съществено нарушени принципите на закона:
- обявяване на процедурата. Релевантно е обявлението, извършено на електронната страница на “Държавен вестник” и в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от Агенцията по обществените поръчки чрез попълване на утвърдените от министъра на икономиката и енергетиката образци. (Съгласно ЗОП обявлението за откриване се изпраща едновременно до “Държавен вестник” и до агенцията, т.е. двете публикации са равнопоставени. Законът предвижда административна санкция за длъжностните лица, които не изпратят в срок информация, подлежаща на вписване в регистъра.) Когато това е необходимо съгласно чл. 45а ЗОП, обявлението трябва да се изпрати до Европейската комисия за публикуване в Официален вестник. Провеждането на процедура, която не е била обявена по съответния начин, не е годно основание за сключване на договор за обществена поръчка, защото са нарушени принципите на публичност и прозрачност, както и на свободна конкуренция;
- назначаване на комисия за провеждане на процедурата. Комисията се назначава с решение на възложителя. То се обявява в деня на отваряне на заявленията или офертите. Въпреки че комисията не издава актове с конститутивно действие, единствено тя (а не лично възложителят) може да извърши оценката и класирането на заявленията и офертите. Изискванията към състава на комисията са гаранция за осигуряване на свободна и честна конкуренция между кандидатите и участниците, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2 ЗОП);
- ;заявление/оферта, подадена от участника, определен за изпълнител по договора. Договор, сключен с лице, което не е било кандидат (при предварителен подбор) и участник в процедурата (или кандидат, който не е бил поканен да представи оферта), не е действителен. Този извод се подкрепя и от текста на чл. 10 ЗОП, в който изпълнителят се определя като участник в процедура, с когото е сключен договорът. Освен това, съгласно чл. 41, ал. 2 ЗОП, договорът за обществена поръчка следва да включва всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител;
- решението по чл. 73 ЗОП, с което възложителят обявява класирането и определя за изпълнител първия класиран участник, е актът, с който процедурата в тесен смисъл приключва. Въз основа на него се сключва договорът за обществена поръчка.
В изброените случаи сключеният договор за обществена поръчка би бил нищожен. Вярно е, че буквата на чл. 120а ЗОП сочи само хипотезата на непроведена процедура. Но, от друга страна, в чл. 19, ал. 2, т. 4 ЗОП е предвидено като правомощие на изпълнителния директор на АОП да предявява искове за обявяване на нищожност на договори за обществени поръчки при нарушение на закона. Този текст се нуждае пък от стеснително тълкуване, понеже не всяко нарушение на правилата за провеждане на процедурите може да бъде основание за нищожност на договора. Такова основание са само съществените нарушения, засягащи конститутивните елементи на процедурата.
2. Договор, сключен при обжалване на акт на възложителя
2.1. Сключване на договора, след като е наложена временна мярка спиране на процедурата
По мотивирано искане на жалбоподателя КЗК може да наложи временна мярка – спиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка (чл. 121а ЗОП). В 7-дневен срок от образуването на производството Комисията се произнася с определение по допускане на временната мярка и размера на обезпечението, което трябва да представи жалбоподателят. Временната мярка се смята за наложена от датата на представяне на обезпечението.
Налагането на временна мярка спиране на процедурата има две основни функции: 1) да се избегне извършването на действия по продължаване на процедурата, които ще се наложи да бъдат повторени; 2) да не се сключи договор за обществена поръчка въз основа на процедура, в която са били допуснати нарушения. По този начин се защитават интересите както на възложителя (общественият интерес), така и на кандидатите и участниците (частният интерес).
При налагане на временна мярка спиране на процедурата възложителят не може да извършва валидни действия по хода на процедурата и да сключи валиден договор за обществена поръчка. Дори процедурата в тесен смисъл да е приключила, сключеният договор би бил нищожен поради нарушение на императивната забрана на чл. 41, ал. 5 ЗОП. Нищожността на договора, сключен при постановена временна мярка спиране, е процесуална предпоставка КЗК да разгледа жалбата – съгласно чл. 120, ал. 3 ЗОП жалба не може да се подава (т.е. тя би била недопустима) след сключването на договор за обществена поръчка.
Без значение е какъв ще бъде изходът от обжалването – дали КЗК ще установи нарушения или не, дали ще отмени акт или действие на възложителя, или ще установи, че процедурата е била проведена безупречно. Дори да са били установени нарушения, извършените до спирането на процедурата действия ще бъдат валидни (освен ако комисията върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие). Обратно – всички действия след спирането ще трябва да бъдат повторени, включително и сключването на договора, дори когато жалбата се е оказала неоснователна.
2.2. Сключване на договор за обществена поръчка, без да е била наложена временна мярка спиране на процедурата
Подаването на жалба пред КЗК не спира процедурата и тя може да приключи със сключването на договор. Възложителят уведомява КЗК за сключения договор.
Сключеният договор е действителен, дори в процедурата да са били допуснати нарушения на закона (с изключение на такива, които водят до нищожност – вж. т. 1). Нарушенията биха могли да бъдат констатирани при последващия контрол, осъществяван от Сметната палата или АДФИ.
3. Договор, сключен при наличие на други нарушения на закона
3.1. При неспазване на сроковете по чл. 41 ЗОП
В тази връзка са възможни два вида нарушения:
(1) Сключване на договора преди изтичане на срока за обжалване на решението. Решението на възложителя по чл. 73 ЗОП влиза в сила след изтичане на 10-дневния срок за обжалването му по чл. 120, ал. 2 ЗОП (това е началният момент на едномесечния срок за сключване на договора по чл. 41, ал. 3 ЗОП). Следователно при сключването на договора е липсвал елемент от фактическия състав – влязлото в сила решение по чл. 73 ЗОП.
От друга страна, съгласно чл. 120, ал. 3 ЗОП след сключването на договор за обществена поръчка не може да се подава жалба пред КЗК. Очевидно се има предвид хипотезата на договор, сключен преди изтичането на срока за обжалване. Това означава, че договорът е действителен, а ако са налице нарушения в процедурата, те биха могли да се установят от контролните органи – АДФИ и Сметната палата. Това разрешение е неприемливо, тъй като дава възможност на възложителите да сключват договори за обществени поръчки, независимо от допуснатите нарушения в хода на процедурата.
(2) Сключването на договор за обществена поръчка след изтичане на едномесечния срок по чл. 41 ЗОП не се отразява върху действителността му.2 В чл. 74, ал. 2 ЗОП са уредени алтернативно следните възможности за възложителя, в случай че определеният за изпълнител кандидат не направи необходимото за сключването на договора в срока – да прекрати процедурата или да определи за изпълнител втория класиран участник и да сключи договор с него. Но докато вторият класиран не е определен за изпълнител, винаги е възможно да бъде сключен договор с първоначално определения за изпълнител. Това би било в интерес на възложителя, доколкото условията на договора биха били по-изгодни за него.
3.2. Други нарушения на изискванията за сключване на договора
В чл. 42 ЗОП и чл. 32 НВМОП са установени забрани за сключване на договор с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора не е изпълнил следните изисквания:
- да представи документ за регистрация на юридическо лице, ако в обявлението за процедурата е било посочено такова изискване, когато участникът, определен за изпълнител, е обединение на физически или юридически лица (чл. 25, ал. 3, т. 2 ЗОП). Сключеният с участниците в обединението договор ще породи действие, щом възложителят се е отказал от предвиденото в обявлението изискване;
- когато определеният изпълнител е неперсонифицирано обединение на физически или юридически лица и възложителят не е предвидил в обявлението изискване за създаване на юридическо лице, договорът за обществена поръчка се сключва, след като изпълнителят представи пред възложителя заверено копие от удостоверение за данъчна регистрация и регистрация по БУЛСТАТ на създаденото обединение (чл. 49 ППЗОП). Непредставянето на тези документи не е основание за недействителност на договора;
- да представи документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 ЗОП, а по ал. 2 – ако е било предвидено в обявлението. Определеният за изпълнител участник, от друга страна, трябва да представи документи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и на посочените в обявлението обстоятелства по чл. 47, ал. 2 ЗОП, издадени от компетентен орган, или извлечение от съдебен регистър, или еквивалентен документ на съдебен или административен орган от държавата, в която е установен. И в този случай непредставянето на документите не би трябвало да бъде самостоятелно основание за недействителност на договора. Друг е въпросът, ако наистина са съществували пречки за участие в процедурата на определения за изпълнител, с когото е сключен договорът. Когато пречките са от кръга на установените императивно в чл. 47, ал. 1 ЗОП, договорът би бил нищожен. По отношение пречките от другата група (по чл. 47, ал. 2 ЗОП), поради факултативния им характер може да се приеме, че сключеният договор би бил действителен;
- да представи определената гаранция за изпълнение на договора. Ако не е била представена такава при сключването на договора, даването й ще прерасне в договорно задължение на изпълнителя.
Нарушаването на императивната забрана за сключване на договор (по чл. 42 ЗОП и чл. 32 НВМОП) от страна на възложителя може да бъде основание за понасяне на административнонаказателна отговорност.
3.3. Други нарушения
Възможно е допускането на множество други нарушения в процедурата по възлагане на обществена поръчка – например определянето на по-кратки срокове за получаване на заявления и оферти, некоректно определяне на техническите спецификации, промяна в първоначално обявените условия и т.н.
При наличието на основание за прекратяване на процедурата по чл. 39 ЗОП (и чл. 24 НВМОП) е възможно възложителят да не е взел решение за прекратяване, а вместо това е постановил решение по чл. 73 ЗОП и е сключил договор за обществена поръчка. Например след съществените промени в ЗОП от 2006 г. отпадна възможността за сключване на договор за обществена поръчка с всеки следващ класиран кандидат при отказ на предходните. В чл. 74, ал. 2 ЗОП и чл. 32, ал. 2 НВМОП се предвиди, че при отказ на участника, определен за изпълнител, да сключи договор (както и ако не бъдат изпълнени изискванията на чл. 42 ЗОП) възложителят може да прекрати процедурата или да определи за изпълнител втория класиран участник и да сключи договор с него. Когато не бъде сключен договор и с втория класиран, процедурата следва да се прекрати. Сключването на договор с третия или следващ класиран участник е нарушение на закона, при което конститутивните елементи на процедурата може да са осъществени. Затова договорът не може да бъде квалифициран като нищожен.
Тези нарушения може да не са били използвани като основание за обжалване актовете на възложителя и да се е стигнало до сключването на договор. Последващото им установяване от контролните органи (Сметната палата и АДФИ) не е основание за атакуване на сключения договор.
4. Имуществени последици
4.1. Изпълнение по договора
В случаите, когато е налице основание за нищожност на договора за обществена поръчка, е възможно страните да са изпълнили задълженията си по него.
При липсата на специални правила следва да намерят приложение разпоредбите относно даденото по недействителни сделки (чл. 34 ЗЗД) – даденото подлежи на връщане или възстановяване.
Естеството на престациите може да е такова, че връщането или възстановяването да са невъзможни (например при престации с трайно изпълнение). В тези случаи възстановяване няма да може да се иска, а последиците от сключване на порочния договор ще се уредят от две групи правила: 1) тези, които предвиждат административнонаказателна отговорност за допуснатото нарушение; и 2) правилата на гражданската отговорност за вреди, които сключването на нищожния договор е причинило на другите участници в процедурата (чл. 120а ЗОП).
4.2. Отговорност за вреди
Независимо от това дали сключеният договор е нищожен, или е действителен въпреки допуснатите нарушения, когато в резултат от нарушенията в процедурата някои кандидати и участници са претърпели вреди, за тях възниква право на обезщетение.
Отговорността на възложителя по същество е сходна с преддоговорната отговорност по чл. 12 ЗЗД (защото увреденото лице е кандидат или участник в процедурата, с когото не е сключен договор). Тя има общи черти и с отговорността на държавата и общините за вреди (вината на конкретно длъжностно лице не е предпоставка за отговорността на възложителя).
Отговорността се реализира по реда на ГПК. Нарушението може да бъде установено пред гражданския съд, дори актът на възложителя да не е бил обжалван пред КЗК.
Доц. д-р Методи МАРКОВ
