ВЪПРОС: Какво означава обявяване по подходящ начин на датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти? Какви начини могат да използват възложителите?
ОТГОВОР: В чл. 69а, ал. 3 е указано, че комисията обявява по подходящ начин датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, при което право да присъстват имат участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване.
Задължението е за уведомяване по подходящ начин, така че да се обезпечи възможността всеки участник да присъства на отварянето на ценовите оферти, а дали последният ще се възползва от това му законово право е въпрос на субективната му преценка.
Уведомяването може да стане чрез изпращане на факс, имейл, чрез публикуване на информацията на интернет сайта на възложителя. Тук следва да се има предвид нормата на чл. 58а, ал. 2: „Обменът на информация може да се извърши по пощата, по факс, по електронен път при условията и по реда на Закона за електронния документ и електронния подпис или чрез комбинация от тези средства по избор на възложителя. Избраните средства за комуникация трябва да са общодостъпни.“
Ако реши да изпрати уведомителните писма по пощата, възложителят следва много внимателно да направи преценка дали с оглед времето, необходимо за придвижването на пратката, тя ще достигне до адресата навреме, така че последният да е узнал навреме и да разполага с обективна възможност да достигне до възложителя до часа на отваряне на офертите. Уведомяването по пощата е законосъобразен, но не винаги подходящ начин за обявяване на датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти. При евентуално обжалване, ако се установи, че възложителят е изпратил уведомлението, но то не е достигнало до участниците навреме, така че да обезпечи тяхната възможност да присъстват, би се стигнало до отмяна на обжалваното решение и даване на указания да бъде прекратена процедурата, тъй като това би представлявало в общия случай нарушение при провеждане на процедурата, което не може да бъде отстранено без да се променят условията, при които е открита по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП.
ВЪПРОС: Кога приключва работата на комисията за провеждане на процедурата?
ОТГОВОР: Съгласно чл. 72, ал. 3 ЗОП комисията приключва своята работа с приемане на протокола от възложителя. Става въпрос за протокола за разглеждането, оценяването и класирането на офертите.
Задължение на комисията е, след като е извършила оценката и класирането на офертите, да предаде на възложителя протокола заедно с цялата документация (чл. 72, ал. 2 ЗОП). След предаването и преди издаването на решението за обявяване на класирането и определения за изпълнител, възложителят проверява съдържанието на всички съставени от комисията протоколи за съответствие с изискванията на закона и предварително обявените условия на обществената поръчка. Ако възложителят не установи нарушения в работата на комисията, той приема протокола по чл. 72 ЗОП със съответната резолюция върху него, с което работата на комисията се счита за приключила. Но при констатирани нарушения в работата на комисията възложителят следва да даде на комисията указания за отстраняването им съгласно чл. 36а ЗОП.
Възможно е и след приемането на протокола по чл. 72 ЗОП от възложителя да се наложи комисията да възобнови своята работа. Хипотезите са следните:
- ако КЗК отмени решението на възложителя и върне преписката с указания за отстраняване на нарушенията;
- ако самият възложител отмени решението си при условията на чл. 121, ал. 8 ЗОП и даде указания на комисията да отстрани нарушенията;
- ако до издаването на решение по чл. 73 ЗОП възложителят установи нарушение и върне документацията на комисията, като й даде указания за отстраняване на нарушенията (чл. 36а ЗОП).
Съгласно чл. 36а, ал. 4 ЗОП указанията на възложителя са задължителни за комисията. Задължителни са, разбира се, и указанията, дадени от КЗК. Извършените действия и взетите решения в изпълнение на указанията се отразяват в протокол на комисията, който трябва да бъде предаден на възложителя. По аргумент от чл. 72, ал. 3 ЗОП работата на комисията приключва с неговото приемане от възложителя.
ВЪПРОС: Възможно ли е възложителят да мотивира решението си за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 2, т. 1 или 2 ЗОП?
ОТГОВОР: Съгласно чл. 39, ал. 1 и 2 ЗОП решението на възложителя за прекратяване на процедурата винаги трябва да бъде мотивирано. Мотивите се отнасят до наличието на обстоятелствата, предвидени в съответната разпоредба на чл. 39 ЗОП.
Поставеният въпрос се отнася до две от хипотезите, при наличие на които възложителят не е задължен, но може по своя преценка да прекрати процедурата.
Първото основание е налице, когато в процедурата е била подадена само една оферта, заявление за участие или проект. Очевидно е, че при това положение не е налице реална конкуренция и това е достатъчен мотив за прекратяване на процедурата, който би могъл да изложи възложителят. Не може да се гарантира обаче, че при прекратяване на процедурата и откриването на нова това положение би се променило. От значение за избора на възложителя са и обстоятелства, които налагат по-бързото сключване на договор. Все пак, когато възложителят избере да продължи процедурата, въпреки наличието на основание по чл. 39, ал. 2 ЗОП, не е предвидено издаването на нарочно решение с мотиви към него. Ето защо считам, че въпреки наличието на редица странични обстоятелства, които са мотивирали възложителя да прекрати процедурата на това основание, той не е длъжен да ги излага в мотивите си.
Втората хипотеза е подобна – вследствие от отстраняването на кандидати и участници от процедурата е останал само един кандидат или участник. Причините за отстраняване могат да бъдат: 1) наличието на пречка за участие по чл. 47 ЗОП; 2) несъответствие с критериите за подбор по чл. 50 и 51 ЗОП; 3) несъответствие на заявлението за участие или на офертата с изискванията на закона или с предварително обявените условия от възложителя.
Тези обстоятелства се установяват от възложителя въз основа на протокола на комисията по чл. 72 ЗОП или протокола за резултатите от предварителния подбор. На този етап възложителят може да избира между два варианта: 1) да издаде решение по чл. 73 ЗОП, с което да определи за изпълнител единствения участник, който отговаря на обявените изисквания, или решение, в което се обявява, че единственият кандидат ще бъде поканен да подаде оферта; 2) да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 ЗОП. И двете решения следва да бъдат мотивирани. Мотивът за прекратяване на процедурата е липсата на реална конкуренция.
ВЪПРОС: Кога започва да тече 10-дневния срок за обжалване на решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна?
ОТГОВОР: Съществена промяна е налице по отношение на срока за обжалване на решението за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и документация за участие (чл. 120, ал. 4).
Промяната е свързана с възможността, предоставена на възложителя по силата на чл. 27а, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията чрез публикуване на решение за промяна в Регистъра на обществените поръчки. Съгласно чл. 27а, ал. 3, решението за промяна се публикува в 14-дневен срок от публикуване на обявлението.
Едва след изтичането на този 14-дневен срок от публикуване на обявлението, започва да тече 10-дневния срок за обжалване на решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна. Жалби, подадени преди изтичането му, съгласно предложената нова т. 4 от чл. 121, ал. 6, е недопустима и председателят на КЗК следва да издаде разпореждане, с което се отказва от образуване на производство по жалбата.
Жалбата срещу решението за откриване може да бъде насочена срещу него, срещу решението за промяна или срещу двете. Ако жалбоподателят счита за незаконосъобразни и решението за откриване и решението за промяна, той трябва да подаде пред КЗК само една жалба.
Съгласно чл. 120, ал. 5 срокът за обжалване на решението по ал. 4, т. 1 тече от получаването на документацията, ако са изпълнени едновременно следните условия:
- жалбата е срещу изисквания, които не са посочени в обявлението;
- документацията не е публикувана едновременно с обявлението;
- документацията е получена след срока по чл. 27а, ал. 3.
Тоест, ако обжалваните условия не са публикувани в обявлението, срокът за обжалване започва да тече от получаване на документацията за участие, ако документацията не е публикувана заедно с обявлението и ако е получена след срока по чл. 27а, ал. 3.
ВЪПРОС: Кои действия и бездействия на възложителите могат да бъдат предмет на обжалване по смисъла на чл. 120 ЗОП?
ОТГОВОР: С новата редакция на чл. 120, ал. 3 се разширява предметът на обжалване, като отново ще могат да бъдат обжалвани действия и бездействия на възложителите, с които се възпрепятства достъпа или участието на лица в процедурата. Следва обаче да се посочи, че съгласно предложението за създаване на нова ал. 3 на чл. 120, не подлежат на самостоятелно обжалване действията на възложителя по издаване на решенията по ал. 1. Тоест, за да бъде обжалвано самостоятелно действието или бездействието, е необходимо да не може да бъде отнесено към нито едно от решенията, които възложителят издава в хода на процедурата.
Така например не представляват действия, подлежащи на самостоятелно обжалване, действията по назначаване на комисията за провеждане на процедурата, действията по отваряне на офертата, действията по оценяване на предложенията, тъй като те представляват действия по издаване на решението по чл. 73 ЗОП.
Действия или бездействия по смисъла на предложената редакция на чл. 120, ал. 3 могат да бъдат неприемане или връщане на оферта, непредоставяне на разяснение по документацията за участие, непредоставяне на протокол от работата на комисията за провеждане на процедурата и др.
ВЪПРОС: Кои лица имат правен интерес да обжалват решенията на възложителя?
ОТГОВОР: В Допълнителните разпоредби на ЗОП, в Параграфи 6а, 6б и 6в са дадени легалните дефиниции на понятията „заинтересован кандидат“, „заинтересован участник“ и „заинтересовано лице“ – лицата, които принципно разполагат с правен интерес да обжалват решенията на възложителя в зависимост от етапа, на който се намира процедурата и качеството на лицето:
„Заинтересован кандидат“ е кандидат, който не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителен подбор, тъй като не е уведомен за отстраняването, или производството по обжалване на решението, с което е отстранен, не е приключено;
„Заинтересован участник“ е участник, който не е отстранен окончателно от процедура. Отстраняването е окончателно, когато участникът е уведомен за решението, с което е отстранен, и това решение е влязло в сила. Заинтересован участник е и участник, който е класиран, но не е избран за изпълнител;
„Заинтересовано лице“ е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение.
С измененията и допълненията на закона, ДВ, бр. 93 от 2011 г., се въведе още една категория лица, посочена в разпоредбата на чл. 120, ал. 8, която може да обжалва единствено решението за откриване на процедурата и/или решението за промяна, а именно професионални сдружения и организации в съответния бранш за защита на интересите на своите членове.
Наличието на правен интерес за жалбоподателя е абсолютна процесуална предпоставка за разглеждане на депозираната от него жалба. За наличието му КЗК следи служебно, не само към момента на подаване на жалбата, но и във всеки един момент от производството по обжалване.
Процесуалната допустимост зависи не само от вида на акта, който се обжалва, с оглед етапа и вида на процедурата по възлагане и качеството на жалбоподателя във въпросната процедура, но и от определени събития, случили се след издаване на процесното решение, каквото събитие например може да бъде решение за прекратяване на процедурата.
Решението за откриване на процедурата на практика може да бъде обжалвано от всяко едно лице, като предметът на дейност, вписан в Търговския регистър не е водещ при преценката за наличие на правен интерес, както и не е необходимо жалбоподателят да е закупил документация за участие.
При обжалване на решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка поради наличие на условия и/или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки (чл. 25, ал. 5 ЗОП), при последващо издаване и влизане в сила на решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП (когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата), КЗК следва да прекрати производството по обжалване, тъй като целеният от жалбоподателя резултат е постигнат.
Друг пример за отпадане на правния интерес в процеса по обжалване, би бил случая, при който възложителят прекратява процедурата поради отпадане на необходимостта от провеждането й в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране на изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди (чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП), и решението за прекратяване е влязло в сила.
Наличието на правен интерес зависи и от изложените в жалбата твърдения, като това се преценява във всеки конкретен случай. Например законосъобразно отстраненият участник няма правен интерес да твърди неправилно оценяване на допуснатите до класиране участници, тъй като дори да се установи незаконсъобразност, неговото правно положение в процедурата няма да се промени. По същия начин стои въпросът с твърденията на законосъобразно отстранен участник, че класираният на първо място при няколко класирани участници, е следвало да бъде отстранен.
Ако обаче има само един допуснат и класиран участник, законосъобразно отстраненият участник разполага с правен интерес да твърди, че единственият допуснат е следвало да бъде отстранен и КЗК е длъжна да разгледа твърдението по същество. Ако се установи, че твърдението е основателно, то процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 или 2 ЗОП и при откриване на нова процедура жалбоподателят разполага с възможността да поправи пропуските, допуснати в предходната процедура.
Участниците, класирани на по-предни места, не разполагат с правен интерес да твърдят, че тези, класирани на по-задни места, е следвало да бъдат отстранени или пък отстранени участници – допуснати.
Съществуват обаче изключения от тези правила, които са обусловени от спецификите на случая.
Елена ДИМОВА, член на Комисията за защита на конкуренцията
