Правната уредба на съвместните процедури е дадена в чл. 8, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Цитираната разпоредба гласи: “Двама или повече възложители могат да вземат решение за провеждане на обща процедура за възлагане на обществена поръчка.” Тази лаконична формулировка предполага детайлизиране на възможните практически аспекти както по отношение на фигурата на възложителя, така и спрямо условията и етапите на самата процедура.
За разлика от общия принцип решението за възлагане на обществената поръчка да се издава от един възложител, при прилагането на чл. 8, ал. 6 ЗОП ключов момент е общата воля на двама или повече възложители. На практика тази обща воля се обективирана в издадения съвместно индивидуален административен акт, с който се дава старт на процедурата. До този начален момент обаче водят поредица от подготвителни действия, които имат за цел да уговорят приемливо за всеки от възложителите съдържание на решението за откриване на процедурата. Уговорките между възложителите е уместно да бъдат изложени в предварително споразумение, чието подписване да предхожда издаването на решението за откриване на процедурата за обществена поръчка.
По правило формулирането на условията, които възложителят залага с цел осъществяването на дадена обществена поръчка, e продиктувано от интересите на съответния възложител. В общия случай това означава, че при определянето на условията на поръчката приоритет имат интересите на конкретно ведомство 1 или публичноправна организация например. Това се налага както поради обстоятелството, че именно конкретният възложител предстои да се възползва от желания краен резултат (доставка, услуга или строителство), но и тъй като тези условия са повлияни от наличните финансови, организационни и други ресурси, които възложителят управлява и е в състояние да привлече за обезпечаване на успешното провеждане на поръчката. Регулирането на условията, обявени едностранно от възложителя, се извършва със съдействието на заинтересованите лица. Те биха постигнали изменение на условията или отмяната им и определянето на нови условия, ако се установи, че последните са незаконосъобразно определени, в частност – ако заинтересованите лица докажат наличието на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията или в друг документ, свързан с процедурата (per argumentum a contrario от чл. 120, ал. 2 ЗОП).
Много често възможните усложнения, които съпътстват развитието на дадена поръчка – промяна в първоначално обявените условия, разяснения до участниците, удължаване на срока за подаване на оферти и т.н., са преодолими при прецизно предварително претегляне на плюсовете и минусите между възможните варианти на определяне и комбиниране на условията към участниците. Икономията на ресурси в хода на подготовката на процедурата може да се окаже водещ мотив в обединяването на усилията на публичноправните субекти, които предварително да съгласуват действията си за периода на провеждане на бъдещата процедура.
Подобна стратегия, възприета от възложителите, би била печеливша и за бизнеса. Уеднаквяването в една съвместна процедура на условия, чието изпълнение от избрания участник2 ще доведе до сключването на договори за нуждите на двама и повече възложители, позволява подготовката на една вместо на две и повече оферти и свежда до минимум административните разходи за участниците. Несъмнено това би рефлектирало и върху цената. Ако в една вместо в няколко оферти единичната цена се формира като сума от единичните цени, то окончателната цена в една оферта за съвместна процедура би калкулирала и известна отстъпка от единичните цени за по-големия обем от същински дейности при занижен дял на съпътстващите разходи.
Съгласно чл. 11, ал. 2 ЗОП реквизитите на решенията, приемани във връзка с процедурите за възлагане на обществени поръчки, са седем:
1. Наименование на възложителя.
2. Номер, дата и правно основание за издаване на акта.
3. Посочване на вида на процедурата и предмета на поръчката.
4. Разпоредителна част, чието съдържание е в зависимост от етапа на процедурата.
5. Мотиви – в случаите, когато се изискват.
6. Пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва.
7. Трите имена и подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му.
На основание чл. 25, ал. 1 ЗОП с решението за откриване на процедурата възложителят одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. Това на практика означава, че материята, подлежаща на регулиране за пръв път в обявлението (съгласно чл. 25, ал. 2, т. 4-17, ал. 3-4 и чл. 26, ал. 1 ЗОП) и документацията (чл. 28, ал. 1, 3-9 и чл. 30-31 ЗОП), също се нуждае от предварително обсъждане между възложителите. По същество обект на дискусия са условията, на които да отговарят офертите на участниците, както и документите, с които да бъде доказано изпълнението на тези условия.
Съдържанието на решението, обявлението и документацията изчерпва предметния обхват на въпросите, които трябва предварително да бъдат изяснени между възложителите, изразили намерение да проведат обща процедура за дадена поръчка. Както вече споменахме, способът за уреждането на релевантните въпроси, предхождащи приемането на решението за откриване на процедурата, е споразумение между възложителите3. Тъй като реквизитите на решението по чл. 11, ал. 2 ЗОП, които са изчерпателно изброени, споразумението служи за регулиране на тези въпроси, чието изясняване е необходимо като информация за съставянето на текста на решението, без обаче да съществува правна възможност за отразяването на тази информация в самото решение. Това личи и от действащия образец на решение, утвърден на основание чл. 5, ал. 5 във връзка с ал. 1, т. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки.
По същество въпросите, чието уреждане е предмет на споразумението, се свеждат до следното:
- Дали решението за откриване на поръчката да бъде подписано само от един възложителите, или от всеки от тях
В хипотезата на записването на името само на един от възложителите в графата с наименованието на възложителя и съответно с имената и подписите на физическото лице, което го представлява, е необходимо споразумението да съдържа изрично упълномощаване в този смисъл от страна на останалите възложители.
Ако споразумението се отнася единствено до хода на процедурата и доколкото сключването на договора става след приключването на тази процедура, то на етап сключване и изпълнение на договор отношенията между всеки от възложителите и изпълнителя се развиват равностойно, без да се налага номинирането на един от тях като представител на възложителите. В тесен смисъл такова е и правилото на чл. 8, ал. 6 ЗОП, което не засяга етапа на сключването на договора.
Предоставянето на пълномощия за организиране на цялата процедура може да се разпростре и по отношение на договора, който ще бъде сключен във финалния етап от реализирането на поръчката. При условие че договорът за обществена поръчка е предназначен да удовлетвори нуждите на няколко възложители, но в споразумението се предвижда подписването му като страна само от един от тях, той би трябвало да съдържа данни за водене на кореспонденция с всеки от тях поотделно с цел оперативност при изпълнението му от избрания изпълнител, за реда за разпределянето на доставките между възложителите, за приемането на извършените услуги или строителство и т.н.
- Предметът на поръчката
Обединяването на процедури, които обичайно се развиват самостоятелно за всеки от възложителите, предполага общата процедура да е с предмет, който има отношение към сферата на дейност на всеки от тях.
За определянето на количествата, необходими за доставка, обема на услугите или на строителството, е необходимо да се обединят всички заявки. В споразумението може да се възложи на един или няколко служители обобщаването на предварителните заявки, за да е възможно предварително да се уточни количественият обхват на поръчката.
- Видът на процедурата, правното основание и мотивите, ако такива се изискват
Разпоредбата на чл. 8, ал. 6 ЗОП е приложима за всички процедури за обществени поръчки, както за тези, регламентирани в ЗОП, така и за такива, които са уредени в Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) или Наредбата за възлагане на специални обществени поръчки (НВСОП). На основание § 2 от НВМОП и тъй като в наредбата липсва аналогична по съдържание норма, при възлагането на обща процедура за малка поръчка от двама или повече възложители се прилага чл. 6, ал. 8 ЗОП. По силата на субсидиарността чл. 8, ал. 6 ЗОП важи и в случаите на определяне на условията във връзка с предстоящо провеждане на специална обществена поръчка тъй като изключването на тези поръчка, от приложното поле на ЗОП (вж. § 2 НВСОП) засяга единствено правилата на процедурите, но в частност не и част първа “Общи правила” в ЗОП.
За мотивите съответната процедура да бъде избрана, като приложима в конкретния случай отговорност носи всеки от възложителите. Доколкото обаче подписаното споразумение за обща процедура не би подлежало на самостоятелно обжалване, то евентуалното оспорване на вида на процедурата или на предварителния контрол от Агенцията по обществени поръчки (АОП) биха се концентрирали върху законосъобразността на решението за откриване на процедурата. В зависимост от това дали решението е подписано от всеки от възложителя или само от упълномощения за провеждането на процедурата възложител, то констатирането на нарушения ще рефлектира директно едновременно върху всички възложители или ще засегне само един от тях. Следва да се отбележи, че водещата роля на т. нар. упълномощен възложител предполага той да събере и предостави за преценка на решаващия правораздавателен орган или в АОП цялата налична информация, засягаща твърдения порок на конкретното решение, включително и произхождащите от другите възложители документи по случая.
Не подлежат на договаряне тези елементи от решението, които са определени нормативно в Закона за обществените поръчки. Така например разпоредителната част на решението за откриване на процедурата винаги ще гласи “откривам”, а обжалването се извършва по реда на чл. 120 ЗОП в 10-дневен срок пред Комисията за защита на конкуренцията от заинтересованите лица.
- Условията към участниците, посочени в обявлението и документацията
Условията към участниците са скрепени със санкция за отстраняване (в откритата процедура например), поради което те се явяват “минимум, под който не може да се слезе”. В по-голяма степен гарантира общественият интерес обявяването на такава процедура, вследствие на която договорът да се сключи при възможно по-добри за възложителя условия. Той включва тези условия, които са предложени от определения изпълнител в отговор на първоначално обявените от възложителя условия4. Затова определянето на първоначалните условия трябва да дава оптимални възможности на заинтересованите лица да моделират тези условия спрямо своя икономически профил, като изявят при подготовката на своята оферта най-добрите страни от натрупания полезен опит.
От особена важност е срокът на изпълнение на поръчката, договорен между възложителите. Предвид забраната по чл. 68, ал. 1, т. 11, изречение второ от ЗОП участникът да променя техническото си предложение, включването на срока за изпълнение на поръчката в плик № 2 “Предложение за изпълнение на поръчката” (чл. 56, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 57, ал. 2, т. 1 ЗОП, респективно чл. 38, ал. 8 НВМОП) поставя пред участниците задачата да се съобразят безусловно с изискването за срок на изпълнение на поръчката още при подготовката на първоначалната си оферта. В открита процедура или в открит конкурс те не биха могли да разчитат на последващи указания от страна на комисията за разглеждане на офертите за представянето на липсваща декларация за срока на изпълнение или за отстраняването на нередовности по този компонент на техническото предложение, тъй като тази възможност се ограничава единствено до съдържанието на плик № 1 (чл. 68, ал. 8, изречение първо от ЗОП, съответно чл. 38, ал. 8, изречение първо от НВМОП).
Уточняването на начина на плащане и на мястото на изпълнение (в зависимост от обекта на поръчката това е мястото на доставката, на предоставянето на услугата или на извършване на строителството), както и на документите, съпровождащи приемането на изпълнението и оценката на качеството, също попада в кръга от обстоятелства, които трябва да бъдат ясно определени в споразумението между възложителите, за да бъдат улеснени заинтересованите лица в подготовката на оферти, годни да бъдат допуснати до оценяване и класиране.
При условие че не всички условия могат да бъдат унифицирани, наличието на различия в нуждите на възложителите може да породят обособяването на позиции, за всяка от които се подават самостоятелни оферти. В тази хипотеза различията трябва да са от такъв характер, че да позволяват при разделянето на позиции не произволно, а в съответствие с дефиницията за “обособена позиция” ( 1, т. 16 от Допълнителната разпоредба на ЗОП).
В споразумението намират място редица въпроси, от чието удачно разрешение зависи обявяването на условията на поръчката по начин, който да възпрепятства подаването на неоснователни жалби от страна на потенциалните участници. Практическо значение например има определянето на длъжностното лице, което размножава документацията за участие в процедурата, съответно лицето, което я предоставя на заинтересованите лица и дава отговор на поставените запитвания. Необходимо е да се уточни на адресът на кой от възложителите и от чии служители се приемат офертите, както как се извършва съхранението на офертите от момента на подаването им до разглеждането им от комисията5.
Споразумението може да се отнася и до етап разглеждане, оценяване и класиране на комисия, ако заповедта за назначаването й се предвижда да бъда подписана само от един от възложителите. В този случай упълномощаването на един от възложителите да назначи комисия възниква по силата на споразумението. Ако се предпочете издаването на съвместна заповед, подписана от всички възложители, споразумението в тази си част би трябвало да регламентира единствено реда за определяне на членове на комисията за разглеждане на офертите.
Съгласно чл. 38 ЗОП процедурите за обществена поръчка завършват с решение. Най-разпространените хипотези в практиката са решенията за избор на изпълнител след проведена успешно открита процедура или решенията за прекратяване на процедурата. В зависимост от съдържанието на това решение то определя изпълнителя на бъдещия договор за обществена поръчка, съответно рамково споразумение или обявява прекратяването на процедурата. Тъй като то е част от процедурата, във връзка с която е подписано предварителното споразумение между възложителите, клаузите на това споразумение относно решението за откриване на процедурата биха били приложими и към решението на финалния етап от провеждането й. Аналогично на решението за откриване на поръчката, решението по чл. 38 ЗОП може да е подписано от всеки от възложителите или само от един от тях, ако той е упълномощен от останалите за това. По отношение на реквизитите му няма особености, но всеки порок в съдържанието и формата му може да породи основание за обжалване, като при произнасянето по обжалвания акт решението на Комисията за защита на конкуренцията и/или на съда може да засегне и факта на упълномощаването, уредено в споразумението между възложителите преди откриването на процедурата.
Успешното развитие на процедурата в посока сключване на договор зависи в немалка степен от подхода, избран за задаване на изискванията към участниците, чието изпълнение се доказва с представянето на документите в плик № 1, както и при определяне на критерия за оценка на офертите. Съобразяването на предмета на поръчката и основните специфики, характеризиращи нуждите на всеки от възложителите, в условията на дадена поръчка е преценка по целесъобразност, но от тази преценка в голяма степен е предпоставено съблюдаването на принципите, провъзгласени в чл. 2, ал. 1 ЗОП, и целта, посочена в чл. 1 от същия закон. По принцип участието на широк кръг икономически агенти е гаранция за конкурентна среда и предполага възможност за постигане в най-голяма степен на изискванията на възложителя. В перспектива наблюдението за завишени изисквания, които ограничават необосновано конкуренцията, или за пропуски и непълноти при определянето на пълния набор изисквания съобразно предмета на поръчката също би спомогнало при анализа на публикувани от други възложители поръчки и на собствения опит, за да се избегне повторението на едни и същи проблеми в бъдещи процедури.
Полина ЦОКОВА, юрист
__________
1 Ведомство в текста се използва като общо название на възложителите по чл. 7, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки.
2 В текста се използва понятието участник като обобщаващо за термините участник и кандидат, за разлика от обхвата на легалната дефиниция за участник по смисъла на 1, т. 33 от Допълнителната разпоредба на Закона за обществените поръчки.
3 В противен смисъл е мнението на Милана Кривачка. Според нея отношенията между възложителите, свързани с организирането и провеждането на процедурата и със сключването на договора, трябва да се уточнят в решението за провеждане на процедурата. Марков, М., М. Кривачка, Е. Димова, З. Лилян. Новите положения в Закона за обществените поръчки. С., 2008, с. 52.
4 Голева, П., К. Лазаров, Ив. Русчев. Обществените поръчки. Законови изисквания и процедури. С., 2002, с. 154. Автор на глава седма “Откриване на процедурата за възлагане на обществени поръчки” е доц. д-р Иван Русчев.
5 Аналогични въпроси се третират и в материята на Вътрешните правила, приемани от възложителите на основание чл. 8, ал. 7 ЗОП. Накратко примерно изброяване може да се види в: Агенция по обществени поръчки. Практическо ръководство по обществени поръчки. С., 2009, 208-209.
