1. Правна уредба
Правото на акционер да напусне обикновено АД и да иска акциите му да бъдат изкупени поради негативната промяна, която търпи вследствие на преобразуването, се съдържа в чл. 263с от Търговския закон (ТЗ). Сходното право на акционер в публично АД се съдържа в чл. 126 от Закона за публично предлагане на ценни книжа (ЗППЦК).
2. Право на акционер да напусне обикновено АД при преобразуване и да иска изкупуване на акциите му
Правото на акционер да напусне обикновено АД и да иска акциите му да бъдат изкупени възниква при преобразуване на дружеството. Без значение е дали преобразуването се извършва чрез “реорганизация” (вливане, сливане, разделяне и отделяне) или чрез “промяна на правната форма”. Използваната в раздел III от ТЗ терминология при преобразуването, а именно “чрез промяна на правната форма”, е некоректна, тъй като правната форма не се променя, тя е все търговско дружество. Променя се само видът на търговското дружество вследствие на преобразуването.
Правото на напускане е изчерпателно уредено в чл. 263 с ТЗ при преобразуването на АД чрез реорганизация. При преобразуване чрез промяна на правната форма за регламента на това аналогично право чл. 264м, ал. 2 ТЗ препраща съответно към чл. 263с ТЗ.
Търговскоправната уредба дава право на всеки акционер, чието правно положение се променя след преобразуването, да напусне дружеството, в което е получил акции или дялове, като получи тяхната парична равностойност. То е важно средство за защита на акционерите на преобразуващото се дружество. С реализирането му се предотвратява възможността да се придобият акции и дялове против волята на акционерите.
Решението за преобразуване на обикновено АД се взима от общото събрание на акционерите с мнозинство 3/4 от представените акции с право на глас, чл. 262п, ал. 3 ТЗ и чл. 264г, ал. 1 ТЗ. Следователно подобно решение може да се вземе и против волята на 1/3 от акционерите. Именно за да се защитят интересите на тази хипотетична 1/3 част малцинство, което не е съгласно с преобразуването, законът дава право на напускане на дружеството.
Правото на напускане възниква в полза на акционерите от пре-образуващото се АД1 и на съдружниците в преобразуващото се дружество с ограничена отговорност. Уредбата не предоставя това право на лицата, които са акционери или съдружници в приемащото дружество и среща основателна критика в литературата2.
Спорно е какъв трябва да е видът на дружеството, в което акционерът (респективно съдружникът) членува след преобразуването, за да възникне правото на напускане.
Според едната теза акционерът (респективно съдружникът в ООД) има право да напусне дружеството, като е без значение видът на дружеството след преобразуването – капиталово или персонално е то3.
Според противоположната теза правото на напускане имат само съдружници или акционери в капиталови преобразуващи се дружества и по силата на преобразуването стават членове в капиталови правоприемащи дружества4. Вероятно изводът е направен въз основа на формулировката на чл. 263с, ал. 1 ТЗ, който акцентира върху израза, че акционерът (респективно съдружникът в ООД) “…може да напусне дружеството, в което е получил дялове или акции”. Действително капиталът на капиталовите дружества се разделя на дялове или акции. Но в закона не се използва изрично изразът “дялове или акции от капитала” на приемащите дружества. В персоналните дружества съдружниците също имат дялово участие – т.е. дружествени дялове.
Според мен тази втора теза не може да намери законова опора. Тя представлява ограничително тълкуване на чл. 263с, ал. 1 ТЗ, което би засегнало интересите на акционерите (респективно съдружниците) в преобразуващите се дружества. Трябва да се даде предпочитание на първата теза, а именно че реализирането на правото на напускане на акционер (респективно съдружник в ООД) в преобразуващото се дружество не е в зависимост от вида на приемащото дружество. То може да бъде както капиталово, така и персонално.
За да се реализира правото на напускане на акционера в преобразуващото се дружество, трябва да са налице следните законови предпоставки:
Първо, необходимо е правното положение на акционера да се променя след преобразуването. Въведеното законово понятие “промяна на правното положение” се нуждае от дешифриране, тъй като то е спорно в литературата.
Според една теза промяна на правното положение означава акционерът да стане съдружник в ООД (респективно съдружникът в ООД да стане акционер в АД)5. Тази теза е функция от разбирането, пред-ставено по-горе, че приемащото дружество трябва задължително да е капиталово. Както беше споменато, тази теза не може да бъде споделена, тъй като стеснителното тълкуване, което съдържа, не е в духа на закона.
Според друга теза необходимо е промяната да е присъща на преобразуването, т.е. да не може да се постигне чрез друг правен способ. Ако изменението може да се постигне чрез друг правен способ (като изменението на устава например), не се поражда право на напускане. Правото на напускане възниква, ако акционерът например става командитист или съдружник в ООД. Не възниква такова право, когато при преобразуването се променят само елементи от правното положение, например лицето си остава акционер дори и с акции от друг клас6. Тази теза също не може да бъде споделена. Търговският закон не поставя изискване изменението на правното положение да може да бъде постигнато по друг начин, извън преобразуването..
Според трета теза, тъй като законът не конкретизира случаите на промяна на правното положение на акционера, следва да се приеме, че то се влошава и това прави промяната в правното му положение качествена. Промяна на правното положение не е налице, ако е нарушено само съотношението на замяна7.
Това по-широко тълкуване на промяна на правното положение на акционера е в духа на законодателната идея, че правото на напускане е средство за защита срещу опасността да бъдат накърнени интересите при преобразуването, и следва да бъде споделена.
Второ, за да възникне правото на напускане, е необходимо акционерът да е гласувал “против” решението на общото събрание за преобразуване. Отрицателното му гласуване следва да е отразено в протокола от общото събрание. Ако акционерът е гласувал “за” преобразуването, въздържал се е от гласуване или е отсъствал от общото събрание, той няма право да напусне АД. Възможно ли е акционерът да е гласувал разделно с притежаваните от него акции? Например с част от тях да е гласувал “за”, а с останалата част да е гласувал “против” решението за преобразуване. От формално правна гледна точка няма пречка акционерът да гласува разделно с притежаваните от него акции, тъй като всяка една от акциите е носител на членствено право, в т.ч. и на правото на глас. Но редакцията на чл. 263с ТЗ отнема тази възможност. Акционерът трябва да е гласувал против решението на общото събрание, което означава да е гласувал с всички свои акции против преобразуването. Обратното би било злоупотреба с право8.
Правото на напускане е потестативно право, което се упражнява с едностранно извънсъдебно изявление на акционера, отправено до дружеството в срок три месеца от датата на преобразуването, чл. 263с, ал. 1 ТЗ. Срокът е преклузивен. Изявлението на акционера за напускане, наречено от закона “уведомление”, е формално. Формата е за действителност – писмена и нотариално заверена.
След като реализира правото си на напускане, акционерът има право да получи равностойността на притежаваните преди преобразуването акции съобразно предвиденото в договора или плана за преобразуване съотношение на замяна, чл. 236с, ал. 2 ТЗ (аналогично и чл. 264м, ал. 2 ТЗ). Под “равностойност” на акциите трябва да се има предвид паричната, а не натуралната9 им равностойност. Правото на парично вземане може да бъде защитено с осъдителен иск. Ответник е приемащото или новоучреденото дружество, в което акционерът е получил акции или дялове след преобразуването. Ако съотношението на замяна не е еквивалентно, напусналият акционер може да предяви иск за парично уравняване в срок от три месеца от получаване на уведомлението за напускане, чл. 236с, ал. 2, изр. 2 ТЗ. Срокът е преклузивен.
По силата на чл. 263с, ал. 3 ТЗ акциите на напусналия акционер се поемат от дружеството и за тях се прилагат правилата за придобиване на собствени акции, с изключение на чл. 187а, ал. 4 ТЗ.
С това е уредена една специална хипотеза на придобиване на собствени акции от АД, която не е предвидена в основанията за придобиване, изброени в общата хипотеза на чл. 187а, ал. 1 ТЗ. Придобиването на акции от дружеството е последица от напускането на акционера. Придобиването на собствени акции настъпва по право, без да е необходимо волеизявление от страна на дружеството. За да има действие спрямо трети лица, придобиването на собствени налични акции трябва да се впише в книгата на акционерите, а на безналични акции – в Централния депозитар. Последица от придобиването на собствени акции е суспендиране на правата по тях до прехвърлянето им.
В тази специална хипотеза на придобиване на собствени акции текстът на чл. 187а, ал. 4 ТЗ е неприложим. Това означава, че когато дружеството придобие собствени акции вследствие на напускане на акционер поради преобразуване, изискванията на чл. 187а ТЗ за десетпроцентен праг на придобиването и тригодишен срок за прехвърляне на акциите, които надхвърлят този праг, не се прилагат.
3. Право на акционер да напусне публично АД при преобразуване и да иска изкупуване на акциите му
Специалната уредба на ЗППЦК дава право на акционера на преобразуващо се публично АД да иска акциите му да бъдат изкупени от дружеството. Тук акцентът се поставя върху правото на изкупуване на акциите от публичното АД, а не върху правото на напускане на акционера, както е при обикновеното АД.
Въпреки това правната уредба на напускане на акционер при преобразуване на обикновено АД намира приложение и при напускане на акционер при преобразуване на публично АД. Правото да иска изкупуване на акциите от публичното дружество се предхожда от успешното реализиране на правото на акционера да напусне дружеството.
Правото на напускане на акционер на публично АД е уредено чрез препращане към реда на чл. 263с от Търговския закон (вж. по-подробно т. 2 по-горе). Следователно и тук правото на напускане принадлежи само на акционер, който е гласувал10 против решението на общото събрание за преобразуване. Ако акционерът е отсъствал от събранието или се е въздържал от гласуване, той няма право да напусне дружеството, респективно да иска акциите му да бъдат изкупени.
Възникването на правото за напускане на публично АД не зависи от това дали правата по акциите се запазват непроменени, или се променя правното положение на акционера. Докато при обикновеното АД изрично се изисква правното положение на акционера да се променя вследствие на преобразуването. Ако правата по акциите се запазват непроменени, акционерът в обикновено АД няма право да го напусне.
Отмененият текст на чл. 126а ЗППЦК (отм. ДВ, бр. 39 от 2005 г.) допускаше при напускане акционерът да иска от дружеството да изкупи всички или част от притежаваните от него акции. Следователно не съществуваше пречка акционерът да гласува по различен начин с притежаваните от него акции. Ако е гласувал “разделно” за решението за преобразуване, имаше право да иска изкупуване на акциите, с които е гласувал “против”, а с останалите акции да запази членствените си права. Тази уредба не беше в синхрон както с приетото за обикновеното АД – акционерът да гласува с всички свои акции против преобразуването, така и граничеше до злоупотребата с права11. Не съществуваше разумно основание при публично АД уредбата да се запази и чл. 126а ЗППЦК беше отменен. De lege lata акционерът на публично АД трябва да гласува “против” решението с всички свои акции, ако не е съгласен с преобразуването. Това ще доведе до прекратяване на членствените му правоотношения и напускане на преобразуващото се дружество. Правото на изкупуване на акциите му от дружеството е вследствие на несъгласието му с преобразуването и е форма на неговата защита.
Напусналият акционер в обикновено акционерно дружество има право да получи равностойността на притежаваните преди преобразуването акции съобразно предвиденото в договора или плана за преобразуване съотношение на замяна, чл. 263с, ал. 2 ТЗ. Аналогично на това и всеки акционер, напуснал публично АД, има право да получи равностойността на притежаваните от него акции преди преобразуването на цената, посочена в плана или в договора за преобразуване, чл. 126, ал. 1 ЗППЦК.
Към публичното АД се поставя специално изискване за определяне цената на акциите. Необходимо е договорът или планът за преобразуване да съдържа освен съотношението на замяна на акциите, така и справедливата цена на акциите на всяко от дружествата. Справедливата цена се обоснова, като се използват общоприети оценъчни методи. Тя се определя не по-рано от един месец преди датата на договора или плана за преобразуване, чл. 123, ал. 1 ЗППЦК. Изискванията към обосновката на цената и прилагането на оценъчните методи се определят с наредба12. Докато за обикновено АД договорът и планът за преобразуване трябва да съдържат само съотношението на замяната, чл. 262ж ТЗ. Няма изискване справедливата цена да бъде определяна по специален ред, чл. 261б, ал. 1 ТЗ.
Както беше посочено в т. 2 по-горе, акционерът трябва да отправи до дружеството нотариално заверено уведомление за напускане в срок до три месеца от датата на преобразуването. Специалната уредба на ЗППЦК създава императивно задължение за публичното АД да изкупи акциите на напускащите акционери. Новоучреденото и/или приемащото дружество е длъжно да направи това в срок до 30 дни от датата на уведомлението, чл. 126, ал. 2 ЗППЦК. В този случай изискването на чл. 111, ал. 5 за придобиване на собствени акции не се прилага. Който извърши или допусне извършване на нарушение на това задължение се наказва с глоба в размер от 2000 до 5000 лв., а на дружеството се налага имуществена санкция в същия размер, чл. 221,
ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 2 ЗППЦК.
В правото на акционерите да получат цената на акциите си и насрещното задължение за дружеството да я заплати се съдържа специалната им защита срещу това, да бъдат заставени да получат акции против волята си. То е специфично малцинствено право и уредбата му е императивна. По подобие на предимственото право на акционерите и това право не може да бъде отнето с решение на общото събрание на публичното дружество, с клауза в устава или с уговорка в договора за съвместно предприятие. Такива клаузи са нищожни.
Правото на изкупуване е вземане на акционера за цената на акцията, като длъжник по него е публичното дружество. В случай на неизпълнение на задължението за плащане на цената на акциите акционерите могат да претендират това по общия съдебен ред.
В ЗППЦК е уредена още една хипотеза, която дава право на акционера да иска от дружеството да изкупи всички или част от притежаваните от него акции. Това право на акционерите в публично дружество възниква при сключване на договор за съвместно предприятие. Всеки акционер в публично дружество – страна по договора за съвместно предприятие, има право да иска от дружеството да изкупи всички или част от притежаваните от него акции, чл. 126е, ал. 1 ЗППЦК. В този случай също не се прилагат правилата за търгово предлагане, предвидени в чл. 111, ал. 5 ЗППЦК.
За да се породи това право, е необходимо акционерът да е гласувал против решението на общото събрание за одобрение на договора за съвместно предприятие, респективно за последващото му изменение.
Цената, по която акционерът има право да иска да бъдат изкупени акциите му, се съдържа в одобрения от КФН доклад на управителния орган на дружеството.
Правото на изкупуване на акциите от дружеството при сключване на договор за съвместно предприятие е алтернативно на правото да се иска замяна с акциите в дружеството – насрещна страна по договора. Вместо правото на изкупуване в този договор може да бъде предвидено правото на акционерите в публичното дружество да искат всички или част от притежаваните от тях акции да бъдат заменени с акции в дружеството – насрещна страна по договора, чл. 126е, ал. 2 ЗППЦК.
Управителният орган на всяко публично дружество, което ще участва в съвместното предприятие, е длъжен да състави писмен доклад, в който да е описана правната и икономическата обосновка на съвместното предприятие, оценката на активите и другите форми на принос, с които всяка страна участва, както и обосновка на справедливата цена на акциите на публичното дружество, направена на основата на общоприети оценъчни методи, чл. 126в, ал. 1 ЗППЦК. Определянето на справедливата цена на акциите е предпоставка за упражняване на правото на изкупуване, чл. 126е, ал. 1 ЗППЦК.
Правото на изкупуване акциите се упражнява в срок 30 дни от датата на общото събрание за одобряване на съвместното предприятие. Акционерът трябва да внесе в съответното публично дружество искане за това.
Дружеството е длъжно да заплати цената на акциите в срок до 30 дни след изтичане на тридесетдневния срок за упражняване на правото да се иска изкупуване, но не преди влизане в сила на договора за съвместно предприятие, чл. 126е, ал. 4 ЗППЦК. Преди влизане в сила на договора за съвместно предприятие правото да се иска плащане на цената не е изискуемо13.
4. Съпоставка между правото на акционер да напусне обикновено АД при преобразуване и да иска изкупуване на акциите му и аналогичното право на акционер в публично АД
Правото на акционер да напусне обикновено АД и да иска изкупуване на акциите му (чл. 263с ТЗ) и правото на акционер да напусне публично АД при преобразуване и да иска изкупуване на акциите (чл. 126 ЗППЦК) са много сходни след законодателната отмяна на чл. 126а ЗППЦК. Въпреки това тези “права” крият различия, което обосновава съпоставката помежду им.
Проф. д-р Камелия КАСАБОВА
________________
1 Вж. Калайджиев, А. Преобразуване на търговски дружества. С., 2005 (по-нататък само: “Калайджиев, А. Преобразуване на търговски дружества…”), с. 191.
2 Вж. Калайджиев, А., П. Голева, М. Марков, Н. Маданска. Коментар на промените в Търговския закон. С., 2003 (по-нататък само: “Калайджиев, А., П. Голева, М. Марков, Н. Маданска. Коментар на промените…”), с. 248.
3 Вж. Калайджиев, А. Преобразуване на търговски дружества…, с. 191.
4 Така е според Голева, П. В: Калайджиев, А., П. Голева, М. Марков, Н. Маданска. Коментар на промените в Търговския закон…, с. 246.
5 Това се поддържа от Голева, П. В: Калайджиев, А., П. Голева, М. Марков, Н. Маданска. Коментар на промените в Търговския закон…, с. 246.
6 Вж. Кацарски, А. Търговски закон. Коментар. С., 2004 (по-нататък само: “Кацарски, А. Търговски закон. Коментар…”), с. 55.
7 Вж. Калайджиев, А. Преобразуване на търговски дружества…, с. 191. Според автора това могат да бъдат случаите на загуба на мнозинство или блокираща квота в общото събрание; новото членствено правоотношение съдържа задължения, които преди това не са тежали на акционера преди преобразуването и др.
8 Вж. Калайджиев, А. Преобразуване на търговски дружества…, с. 192.
9 Голева, П. приема, че вземането на акционера може да бъде и непарично. В: Калайджиев, А., П. Голева, М. Марков, Н. Маданска. Коментар на промените в Търговския закон…, с.247. Това твърдение се оспорва от Калайджиев, А. В: Преобразуване на търговски дружества…, с. 193. Според автора тази теза противоречи на законовия текст и може да затрудни дружеството. Непаричната престация е допустима само по съгласие на акционера и дружеството.
10 Вж. Risk Metrics Group. Study on Monitoring and Enforcement practices in Corporate Governance in the Member States, 23.09.2009, www.riskmetrics.com, р. 44. С Директива 2007/36/ЕС (Directive 2007/36/EC on the exercise of certain rights of shareholders in listed companies, dated July 11th, 2007) са въведени редица правила, с които държавите членки трябва да гарантират на местни и чуждестранни акционери равното третиране в публични дружества по отношение на участието им в акционерни събрания, както и правото на различни варианти на гласуване лично, чрез пълномощник, по електронен път и по пощата. Тези правила бяха въведени в ЗППЦК през 2009 г. в съответствие с изискванията на директивата.
11 Вж. Калайджиев, А. Преобразуване на търговски дружества…, с. 192.
12 Такава наредба беше приета през 2003 г. Наредба за изискванията към съдържанието на обосновката на цената на акциите на публично дружество, включително към прилагането на оценъчни методи, в случаите на преобразуване, договор за съвместно предприятие и търгово предлагане, обн. ДВ, бр. 13 от 2003 г.
13 Вж. Калайджиев, А. Правото на акционера на публично дружество да иска от дружеството да изкупи акциите му. В Търговско право, 2002, № 6 (по-нататък само: Калайджиев, А. Правото на акционера на публично дружество да иска от дружеството да изкупи акциите му…”), с. 32.
