В множество текстове на Закона за обществените поръчки (ЗОП) се използва понятието заинтересовано лице, без да е определено дефинитивно в кои случаи кои лица са заинтересовани. Заинтересоваността по правило е предпоставка за лицата да участват в процедура по възлагане на обществена поръчка, което включва няколко съществени права, сред които правото да подават заявления за участие, оферти, да обжалват актовете и действията на възложителите, както и впоследствие да обжалват актовете на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). От своя страна заинтересоваността може да се приеме и за изискване към лицата, за да придобият качествата участник и кандидат в процедурите, без в закона да е проведено ясно разграничение между тях. От друга страна, заинтересоваността в контекста на ЗОП е динамична категория, която търпи развитие.
Със съзнанието за значителна условност бихме приели разпоредбата на чл. 16 ЗОП като най-обща в представянето на динамиката на понятието заинтересовано лице, чрез определяне на основните характеристики на отделните видове процедури. От съдържанието на разпоредбата става ясно, че:
a) при открита процедура всички заинтересовани лица могат да участват в процедурата, като подадат оферти;
б) при ограничена процедура всички заинтересовани лица могат само да подадат заявление за участие, но оферта ще могат да подадат само лицата, допуснати на предварителния подбор, а ако не е поставено ограничение в броя на кандидатите, всички заявители, които отговарят на критериите за подбор и на минималните изисквания за технически възможности, трябва да бъдат поканени да подадат оферта;
в) при състезателен диалог всички заинтересовани лица могат да подадат заявление за участие и възложителят провежда диалог с допуснатите след предварителен подбор кандидати с цел определяне на едно или повече предложения, отговарящи на неговите изисквания, след което кани кандидатите с подходящи предложения да подадат оферти;
г) при договаряне с обявление всички заинтересовани лица могат да подадат заявление за участие в предварителния подбор, след което възложителят може да покани само допуснати след подбора лица;
д) при договаряне без обявление възложителят отправя покана за участие в преговорите до едно или няколко точно определени лица.
Разпоредбата на чл. 16 ЗОП по-скоро използва понятието заинтересовани лица, като при едни процедури (които по-горе не са изчерпателно изброени, защото съществуват и специфични случаи за провеждане на процедури) то е използвано в по-широк смисъл, но не определя понятието. Затова при откритата и ограничената процедура на практика всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, може да се окаже заинтересовано лице, защото е решило да закупи документация или е подало заявление за участие. Отделно понятието заинтересовано лице се използва и в глава XI на ЗОП – “Обжалване”. Макар чл. 120 ЗОП да определя буквално, че жалба може да подава всяко заинтересовано лице, дори и да не е уведомено, съдържанието на понятието “заинтересовано лице” е стеснено.
Въпросът кое лице е заинтересовано е общ за административното и гражданското право и по правило се решава за всеки конкретен случай съобразно легални критерии. По изключение се допуска чрез законова разпоредба да се изброят конкретно (т.е. определяемо) кои лица са заинтересовани относно определени права1.
Критерият за заинтересоваността в областта на административното право се извежда от изискването на чл. 27, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) – наличие на правен интерес на заявителя, привлечените и встъпилите граждани и организации, за да станат те страни в административното производство – чл. 27, ал. 1, във връзка с чл. 15, ал. 1 АПК. С други думи, наличието на правен интерес е една от предпоставките, които позволяват на лицата да извършват административнопроизводствени и съдебно-процесуални действия от свое име и/или за своя сметка. Следователно необходимо е за всеки конкретен случай, когато се допуска действието на лицето, да се цени неговият правен интерес2. В материята на ЗОП терминологията е по-различна от общата по АПК, но относно определянето на правния интерес и оттам на заинтересованото лице АПК намира приложение.
В практиката по прилагането на ЗОП има изразено схващане, че под заинтересовани лица при обжалването на акт или действие на възложител по реда на чл. 120 и сл. от закона трябва да се разбират възможните лица по чл. 6 от закона, а именно кандидатите, участниците и изпълнителите, защото те заедно с възложителите имат качеството субекти на процедурите за възлагане на обществени поръчки. Това становище е останало общо взето изолирано и не се подкрепя от по-голямата част от практика на КЗК и Върховния административен съд (ВАС).
Ползвайки за изходна база наличието на правен интерес, структурата на ЗОП и нейната логика показват преминаване на понятието заинтересовано лице от възможно най-широкия му смисъл в границите на правото към най-тесния му смисъл. Така при обявяване на открита процедура максимално широк кръг лица се оказват заинтересовани да закупят документация и да подадат оферта. Всъщност за закупуването на документацията липсва изискване за наличие на правен интерес, което практически означава, че абсолютно всички лица могат да я закупят, без да доказват качества на потенциални субекти на поръчката – аргументирана от чл. 16, ал. 4, чл. 28, ал. 4, изр. второ и чл. 29, ал. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 9 ЗОП, според която “кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения”, не противоречи на този извод, макар редакцията й да може да послужи за основание да се отправи известна критика към последователността на законодателя в употребата на специалните термини “участник” и “кандидат”. При ограничената процедура, след закупуването на документацията, кръгът заинтересовани лица може само да подаде заявление за участие, но правото на подаване на оферта се ограничава, т.е. намалява се евентуалният брой на заинтересованите лица. Последователното стесняване на техния кръг продължава при другите процедури, за да стигне своя минимален размер (брой) при обжалването на актовете и действията на възложителя и решенията и определенията на КЗК.
Именно обжалването поставя проблеми пред практиката и налага стриктно да се съблюдава функционално тълкуване и прилагане на закона (най-вече на разпоредбата на чл. 120а ЗОП) относно наличието на правен интерес. В тази връзка следва да се има предвид, че правният интерес е изначалното, първичното условие за каквито и да са действия от страна на лицето. Затова интересът е условие за правната допустимост на действията, независимо какви са фактическите действия. С други думи, погрешно е да се поставя следствието преди причината, като се смята, че само наличието на определени правни качества, разписани в закона като “участник” и “кандидат”, могат да обосноват правото на обжалване. В случаите, в които фактически жалбоподател е подал жалба и има отнапред качеството участник или кандидат в процедура, са ненормативно обвързани съвпадения. Правото на жалба винаги се предпоставя от правния интерес, а качеството участник и/или страна (както казва АПК) са следствие от правния интерес.
Предвид изложеното решението за откриване на обществената поръчка е обжалваемо от всеки потенциален кандидат/участник в процедурата, претендиращ че е и потенциален изпълнител на поръчката, защото с това решение се одобрява документацията и по същество се избира видът на процедурата, изискванията или условията към кандидатите, критериите за оценка и др. Следователно всяко лице по смисъла на чл. 9 ЗОП има правен интерес да атакува това решение на възложителя. Според нас единственото условие пред жалбоподателя е да е закупил документацията за участие в процедурата, която, казахме по-горе, не може да бъде отказана на никого. Такъв жалбоподател има интерес и от налагането на временна мярка “спиране на процедурата” и затова може заедно с жалбата да поиска и налагането й. Остава ограничението жалбата да се подаде в преклузивния 10-дневен срок. При поискване на писмени разяснения по документацията възложителят е длъжен да даде разяснения и да ги предостави на всички лица, закупили документацията, без да има право да преценява доколко лицата отговарят на изискванията му и в този смисъл са действителни потенциални кандидати.
След изтичане срока за подаване на оферта или заявление кръгът на заинтересованите лица силно се стеснява – вече жалба срещу последващи актове или действия може да подава само лице, което е подало оферта, съответно заявление. При подаването на жалба пред КЗК процедурата по възлагане на обществена поръчка приема своеобразно отклонение от нормалното си развитие и преминава във фаза на контролно-отменително административно производство. В тази фаза разпоредбите на ЗОП далеч не са изчерпателни, предвид което законодателят препраща към АПК. С други думи, поставя се въпросът за призоваване на страни в административното производство, което налага определяне от КЗК кои лица следва да се призоват и на какво основание.
Според нас призоваването и конституирането на отделните лица в определено процесуално качество в производството пред КЗК следва да се извършва въз основа на общите норми на АПК. Следва да се има предвид и обстоятелството, че според закона КЗК е независим административен орган, т.е. без да има по-горестоящ от нея административен орган, чиито актове (решения и определения) са индивидуални по смисъла на АПК, което се споделя и от Конституционния съд. Според чл. 26 АПК при започване на административно производство, административният орган трябва да уведоми известните заинтересовани граждани и организации освен заявителя, т.е. освен жалбоподателя. Това означава, че КЗК трябва да изиска информация от възложителя, въз основа на която да прецени кои са заинтересованите лица, а не да попита възложителя кои са заинтересованите лица. Кръгът на тези лица ще се определи от моментната фаза на процедурата. Ако е обжалвано решението за откриване на процедурата, заинтересовани лица следва да са всички, които също като жалбоподателя са закупили документацията. Тези лица са известни и следва да се уведомят за производството и да бъдат конституирани като страни. Преди издаване на индивидуалния административен акт КЗК служебно следва да провери дали са налице предпоставките по чл. 27, ал. 2 АПК, в това число и наличие на правен интерес у всяко лице. При липса на предпоставка за допустимост лицето се отстранява от производството. Теоретично едно такова производство може да се окаже доста затормозено от присъствието на десетки заинтересовани лица, но в практиката изглежда, този проблем по една или друга причина не стои. Правните основания в ЗОП за този подход на административния орган са разпоредбите на чл. 122а, ал. 1 и 4. Бихме обърнали кратко внимание на реда за призоваване на заинтересованите лица – той е по Гражданския процесуален кодекс (ГПК), а не по АПК, независимо че става въпрос за административно производство. Това законодателно решение вероятно е продиктувано от по-голямата формалност на реда по ГПК, която гарантира по-голяма сигурност в съобщаването на лицата, отколкото нормите на АПК.
Ако фазата е след подаване на оферти, което означава, че не се обжалва решението за откриване на процедурата, защото ще е изтекъл 10-дневният срок, като заинтересовани лица ще се явят само тези, които са подали оферта. Те трябва да бъдат уведомени за производството пред КЗК и конституирани като страни. При посочената хипотеза се забелязва в практиката на КЗК спад на осторожността й кои лица имат правен интерес да участват в производството, поради което се случва участници/кандидати в процедурата да не бъдат уведомявани за обжалването на акт или действие на възложителя. Тези бездействия на Комисията представляват съществени нарушения на административнопроизводствените правила, защото лишават страна от възможността да участва в производството и да защити правата си. Според нас това е основание за отмяна на решението на КЗК, въпреки че последващата защита на неконституираното (неуведомено) лице се оказва по-скоро затруднена от разпоредбите на АПК, защото те предлагат два възможни варианта, което може да се използва от ВАС за претекст да откаже защита, понеже лицето не било избрало правилния вариант. Единият вариант е да се иска от КЗК по реда на чл. 101 във връзка с чл. 100 и чл. 99, т. 6 АПК възобновяване на административното производство по обжалване на акта/действието на възложителя. Другият вариант е направо да се подаде жалба до ВАС срещу решението на КЗК, като се спази 14-дневният срок от узнаването, с твърдение, че на основание чл. 153, ал. 1 АПК лицето е страна в производството и решението има сила и за това лице. Разпоредбата на чл. 61, ал. 1 АПК задължава административния орган (КЗК) да съобщи издадения акт на всички заинтересовани лица, включително и на тези, които не са участвали в производството. Затова жалба може да се подаде направо в съда, който от своя страна след проучване на фактическите обстоятелства и административната преписка ще прецени налице ли е правен интерес.
Подаването на оферта в общия случай гарантира на лицето каче-ството му на заинтересовано лице, т.е. участник/кандидат в процедурата до самия й край, включително за всички възможни обжалвания пред ВАС. Правният интерес е налице във времето, докато участникът не бъде отстранен от процедурата, защото например не отговаря на предварителните условия. Самото отстраняване обаче обикновено се извършва със същото решение, с което се обявява класирането и определеният за изпълнител кандидат, което означава, че лицето има правен интерес да обжалва решението изцяло, т.е. и отстраняването си, и класирането. Ако отстраняването се извърши с нарочен акт преди това, то лицето ще загуби правен интерес да обжалва последващия акт за класиране, освен ако КЗК или ВАС не са отменили акта за отстраняване или делото все още е висящо. В практиката възникват случаи, в които назначената от възложителя комисия е изготвила протокол с предложение за отстраняване на даден кандидат и впоследствие възложителят приеме решение за прекратяване на процедурата. В този случай предложеният за отстраняване кандидат е заинтересовано лице и има право както да подаде жалба срещу решението за прекратяване на процедурата, така и да участва като страна в производството по обжалване на прекратяването, образувано по жалба на друг кандидат. Затова възложителят трябва при всички случаи да уведомява за своите актове всички подали оферта лица. Същото важи и за КЗК.
Практиката предлага на вниманието ни и случаи с усложнена фактическа обстановка – подадена е жалба срещу решение за откриване на процедура. Впоследствие са подадени няколко оферти и при образуване на производството пред КЗК органът е конституирал като страни всички лица, които са подали оферта. Независимо от жалбата процедурата продължава с оценка на офертите, но по предложение на комисията възложителят прекратява процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП и уведомява АОП, КЗК и всички подали оферта лица. КЗК прекратява с определение производството поради отпаднал правен интерес. В 10-дневния срок по чл. 120 един от участниците обжалва решението на възложителя за прекратяване и КЗК образува ново производство. В това производство КЗК конституира като страни само жалбоподателя и възложителя, но не и всички други лица, които са подали оферти. Аргументът на КЗК е, че преди прекратяване на процедурата другите участници са предложени от комисията на възложителя за отстраняване. Впоследствие КЗК отменя решението за прекратяване на процедурата и дава задължителни указания на възложителя да продължи същата с класиране на участниците (като всъщност преди прекратяване на процедурата комисията е предложила всички други за отстраняване, т.е. класира се само един кандидат). Възложителят приема решение за обявяване на класирането, отстраняване на участници и определяне на изпълнител и съобщава за решението си на всички лица, които логично се оказват крайно изненадани, защото смятат процедурата за прекратена. Тези лица подават жалба срещу решението за класиране.
Посочените в горния пример действия на КЗК са незаконосъобразни. Отстраняването се извършва не от комисията на възложителя, а от самия възложител с нарочен акт и едва след влизането му в сила кандидатът се счита отстранен и губи правен интерес да участва (обжалва) други актове и действия на възложителя. Поради това КЗК при разглеждане на спора за прекратяване на процедурата е трябвало задължително да уведоми и конституира всички участници в процедурата, т.е. всички лица, подали оферти. Някои от тези лица биха застъпили позицията, че прекратяването е законосъобразно, защото ги ползва. Другите лица, които са против прекратяването, са имали свое основание да обжалват решението, защото възложителят ги е уведомил, но не се подали жалба. Независимо от това те също трябва да бъдат уведомени от КЗК за започналото производство, защото правният им интерес съществува.
Въпросът за заинтересоваността на лицата в административното право и в специални административни закони е сложен въпрос, за чието разрешаване законодателят, струва ни се, не допринася с непоследователното използване в различни разпоредби на понятия като участник, страна, кандидат и заинтересовано лице, както и на субективните права, които предоставя на лицата. Общо правило, добре познато и прилагано и от гражданското материално и процесуално право, е винаги да се следи за правния интерес на лицето, като под правен интерес се имат предвид доводите в цитираното по-горе решение на Конституционния съд.
Мартин ПЕТРОВ, адвокат
_____________
1 Така например чл. 131 и 149 от Закона за устройство на територията.
2 За правния интерес вж. Решение № 5/17.04.2007 г. на Конституционния съд, според което дори за обжалване на нормативни административни актове се налага доказване на правен интерес
