Практически проблеми при отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка

В чл. 47 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) са определени общите изисквания за подбор, на които трябва да отговарят кандидатите и участниците, за да бъдат допуснати до участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки, както и редът за тяхното доказване пред възложителите. В тази връзка следва да се отбележи, че посочените общи изисквания към кандидатите и участниците в процедурите са обособени в три различни разпоредби, като изискванията, дефинирани в чл. 47, ал. 1 и 5 ЗОП, са нормативноустановени и в този смисъл са абсолютно задължителни за всички кандидати и участници в съответните процедури. Докато изискванията, изброени в чл. 47, ал. 2 ЗОП, се определят от възложителите и стават задължителни само ако изрично са посочени в обявлението за конкретната обществена поръчка.

I. Изисквания по чл. 47, ал. 1 ЗОП

Съгласно чл. 47, ал. 1 ЗОП възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който е:
1. осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за:
а) престъпление против финансовата, данъчната или осигурителната система, включително изпиране на пари, по чл. 253-260 от Наказателния кодекс (НК);
б) подкуп по чл. 301-307 НК;
в) участие в организирана престъпна група по чл. 321 и 321а НК;
г) престъпление против собствеността по чл. 194-217 НК;
д) престъпление против стопанството по чл. 219-252 НК;
2. обявен в несъстоятелност;
3. в производство по ликвидация или се намира в подобна процедура съгласно националните закони и подзаконови актове.
Нормата на чл. 47, ал. 1 ЗОП е императивна, което означава, че възложителят няма право на преценка, а просто е длъжен да отстрани, т.е. да не допусне до участие в процедурата всеки кандидат или участник, за когото е налице едно от изброените обстоятелства към момента на подаване на офертата. При тълкуването и прилагането на тази норма от закона трябва да се имат предвид следните фактически и правни аргументи:

Първо – изискванията, визирани в чл. 47, ал. 1, т. 1 ЗОП, се отнасят до физическото лице (лица), които представляват кандидата или участника, когато той е юридическо лице. Това е напълно логично, защото наказателната отговорност е лична и всеки кандидат или участник в процедурата отговаря лично за своите действия, когато е извършил съответното престъпление.

Второ – посоченото ограничение в чл. 47, ал. 1, т. 1 ЗОП отпада в случаите, когато лицето, независимо че е било осъдено с влязла в сила присъда за престъпление по един от изброените текстове от Наказателния кодекс, е реабилитирано. Съгласно чл. 85, ал. 1 НК реабилитацията¹ заличава осъждането и отменя за в бъдеще последиците, които законите свързват със самото осъждане, освен ако в някое отношение със закон или указ е установено противното.

Трето – за да се избегне всякаква неяснота, в чл. 47, ал. 4 ЗОП изрично са посочени физическите лица, които следва да представляват съответния кандидат или участник в зависимост от правноорганизационната форма на дружеството, а именно:
1. събирателното дружество се представлява и управлява от лицата по чл. 84, ал. 1 и чл. 89, ал. 1 ТЗ;
Съгласно посочените разпоредби от Търговския закон всеки съдружник има право да управлява дружествените работи, освен ако с дружествения договор е възложено управлението на един или няколко съдружници или на друго лице. Следователно, когато кандидатът или участникът е събирателно дружество, той може да се представлява от един или няколко съдружници или от друго лице в зависимост от уговореното в дружествения договор.
2. командитното дружество се представлява и управлява от лицата по чл. 105 ТЗ, без ограничено отговорните съдружници;
В чл. 105 ТЗ изрично е регламентирано, че управлението и представителството на дружеството се извършват от неограничено отговорните съдружници. Ограничено отговорният съдружник няма право на управление и не може да спира решенията на неограничено отговорните съдружници.
3. дружество с ограничена отговорност се представлява и управлява от лицата по чл. 141, ал. 2 ТЗ, а едноличното дружество с ограничена отговорност – от лицата по чл. 147, ал. 1 ТЗ;
По силата на чл. 141, ал. 2 ТЗ дружеството с ограничена отговорност се представлява от управителя, като при няколко управители всеки един от тях може да действа самостоятелно, освен ако дружественият договор предвижда друго. Други ограничения на представителната власт на управителя нямат действие по отношение на трети лица.
От друга страна, в чл. 147, ал. 1 ТЗ е уточнено, че едноличното дружество с ограничена отговорност се управлява и представлява от едноличния собственик на капитала лично или чрез определен от него управител. Ако собственикът е юридическо лице, неговият ръководител или определено от него лице управлява дружеството.
4. акционерното дружество се представлява и управлява от овластените лица по чл. 235, ал. 2 ТЗ, а при липса на овластяване – от лицата по чл. 235, ал. 1 ТЗ;
Съгласно чл. 235, ал. 1 и 2 ТЗ акционерното дружество се представлява колективно от членовете на съвета на директорите, съответно на управителния съвет, освен ако уставът предвижда друго. По принцип съветът на директорите, съответно управителният съвет с одобрение на надзорния съвет, може да овласти едно или няколко лица от съставите им да представляват дружеството, като овластяването може да бъде оттеглено по всяко време.
5. командитното дружество с акции се представлява и управлява от лицата по чл. 244, ал. 4 ТЗ;
В чл. 244, ал. 1 и 4 ТЗ е предвидено, че командитното дружество с акции се управлява и представлява от съвет на директорите, който се състои най-малко от три, но не повече от девет лица. Съветът на директорите възлага управлението на дружеството на един или няколко изпълнителни членове, избрани измежду неговите членове, и определя възнаграждението им. По правило изпълнителните членове трябва да са по-малко от останалите членове на съвета.
6. във всички останали случаи – кандидатът или участникът се представлява от лицата, които са изрично определени в учредителните им актове.

Четвърто – изискването, предвидено в чл. 47, ал. 1, т. 2 ЗОП, се отнася за самия кандидат или участник, независимо от неговата правноорганизационна форма, а не за физическото лице, което го представлява. С други думи, юридическото лице на кандидата или участника не трябва да е обявено в несъстоятелност.
Процедурата за обявяване в несъстоятелност е подробно регламентирана в чл. 607-760, част четвърта от Търговския закон.
Съгласно чл. 710 ТЗ съдът обявява длъжника в несъстоятелност, ако в предвидения от закона срок не е бил предложен план по чл. 696 ТЗ ² или предложеният план не е бил приет или утвърден. Освен в посочените случаи съдът може да обяви длъжника в несъстоятелност:

•  по искане на длъжника, съответно на ликвидатора, синдика, Националната агенция за приходите или кредитор, когато е очевидно, че продължаването на дейността би увредило масата на несъстоятелността. В тази хипотеза съдът може да обяви длъжника в несъстоятелност и да прекрати дейността му едновременно с решението за откриване на производството по несъстоятелност или по-късно, но преди да е изтекъл срокът за предлагане на план за оздравяване (чл. 630, ал. 2 ТЗ);
•  ;когато наличното имущество е недостатъчно за покриване на началните разноски и ако разноските не са предплатени. В този случай съдът обявява неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността, определя началната й дата, открива производството по несъстоятелност, допуска обезпечение чрез налагане на запор, възбрана или други обезпечителни мерки, постановява прекратяване дейността на предприятието, обявява длъжника в несъстоятелност и спира производството, но не постановява заличаване на търговеца от търговския регистър (чл. 632, ал. 1 ТЗ).
•  ;по искане на кредиторите, чиито вземания са преобразувани с плана за оздравяване и представляват не по-малко от 15 на сто от общия размер на вземанията, или на надзорния орган по чл. 700а за възобновяване на производството по несъстоятелност, без да се доказва нова неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост, когато длъжникът не изпълнява задълженията си по плана за оздравяване или по чл. 700а, ал. 5, 6, 7 и 8 от Търговския закон³ (чл. 709, ал. 1 ТЗ).

С решението за обявяване в несъстоятелност съдът:
1. обявява длъжника в несъстоятелност и постановява прекратяване дейността на предприятието;
2. постановява обща възбрана и запор върху имуществото на длъжника;
3. прекратява правомощията на органите на длъжника – юридическо лице;
4. лишава длъжника от правото да управлява и да се разпорежда с имуществото, включено в масата на несъстоятелността;
5. постановява започване на осребряване на имуществото, включено в масата на несъстоятелността, и разпределение на осребреното имущество.

Решението за обявяване в несъстоятелност се вписва в търговския регистър и действа по отношение на всички.

Пето – изискването, предвидено в чл. 47, ал. 1, т. 3 ЗОП, както това по т. 2 от същия текст от закона, също се отнася за самия кандидат или участник, независимо от неговата правноорганизационна форма, а не за лицето, което го представлява. В конкретния случай законодателят е установил нормативна забрана да участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки кандидат или участник, който е в производство по ликвидация или се намира в подобна процедура съгласно националните закони и подзаконови актове.
Ликвидацията като правен институт е подробно уредена в глава седемнадесета от Търговския закон. Съгласно чл. 156 ТЗ производство по ликвидация се открива, когато дружеството се прекратява:
1. поради изтичане на срока, определен в дружествения договор;
2. по решение на съдружниците, взето с мнозинство 3/4 от капитала, ако в дружествения договор не е предвидено по-голямо мнозинство;
3. по решение на окръжния съд по седалището на дружеството:
а.) по иск на съдружниците, ако важни причини налагат това. Искът се завежда срещу дружеството, ако дяловете на ищците съставляват повече от 1/5 от капитала;
б.) по иск на прокурора, ако дейността на дружеството противоречи на закона;
в.) по иск на прокурора, когато в продължение на три месеца дружеството няма вписан управител.

По принцип ликвидатор на дружеството е управителят, освен ако с договора или в решение на общото събрание е определено друго лице. В чл. 268, ал. 1 ТЗ са изброени правомощията на ликвидатора, а именно:
– да довърши текущите сделки;
– да събере вземанията;
– да превърне останалото имущество в пари и да удовлетвори кредиторите;
– да сключва нови сделки само ако това се налага от ликвидацията.

Важно е да се отбележи, че в анализираната разпоредба (чл. 47, ал. 1, т. 3 ЗОП) законодателят изрично е предвидил, че в процедурите за възлагане на обществени поръчки не могат да участват и кандидати и участници, които се намират в подобна процедура съгласно националните закони и подзаконови актове. Това уточнение е важно, защото в някои национални законодателства са регламентирани процедури, които са аналогични по своята правна същност на производството по ликвидация, независимо че са определени по друг начин.

Предвидените ограничения в чл. 47, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП не се прилагат и от класическите, и от секторните възложители при провеждането на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 12 и чл. 103, ал. 2, т. 11 ЗОП, когато за кратък период от време възникнат благоприятни условия за доставка на стоки на цени, по-ниски от пазарните, постигнати на търг за разпродажба на имуществото на търговски дружества, обявени в ликвидация или в несъстоятелност. Това е напълно естествено и логично, защото само в тази хипотеза възложителите участват в тръжна процедура за разпродажба на имуществото на търговски дружества, обявени в ликвидация или в несъстоятелност. Всъщност благоприятните условия за закупуване на стоки на цени, по-ниски от пазарните, произтичат именно от факта, че при разпродажбата на имуществото на дружества в ликвидация или в несъстоятелност целта на ликвидатора, съответно синдика, е да осребри във възможно най-кратък срок това имущество, за да удовлетвори кредиторите на дружеството-длъжник.

II. Изисквания на възложителя по чл. 47, ал. 2 ЗОП

Съгласно чл. 47, ал. 2 ЗОП възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който:
1. е в открито производство по несъстоятелност или е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от Търговския закон, а в случай че кандидатът или участникът е чуждестранно лице – се намира в подобна процедура съгласно националните закони и подзаконови актове, включително когато неговата дейност е под разпореждане на съда, или кандидатът или участникът е преустановил дейността си;
2. е лишен от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено нарушението;
3. има парични задължения към държавата или към община по смисъла на чл. 162, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията, или парични задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване или на данъци съгласно правните норми на държавата, в която кандидатът или участникът е установен.
За разлика от чл. 47, ал. 1 ЗОП, нормата на чл. 47, ал. 2 ЗОП е диспозитивна, което означава, че се прилага само ако възложителят реши да включи едно или няколко от изброените в тази разпоредба ограничителни изисквания в обявлението за конкретната обществена поръчка. В тази връзка трябва да се подчертае, че когато тези изисквания са посочени изрично от възложителя в обявлението за обществената поръчка, те също стават абсолютно задължителни за кандидатите и участниците и ако не бъдат спазени, водят до отстраняването им от съответната процедура. За да придобият тази правна сила обаче, предвидените изисквания в чл. 47, ал. 2 ЗОП трябва задължително да са включени от възложителя в обявлението за обществена поръчка.
При прилагането на чл. 47, ал. 2 ЗОП всички субекти на процедурите за възлагане на обществени поръчки трябва да имат предвид следните правни съображения и фактически обстоятелства:

Първо – трябва да се прави разлика и да не се обърква хипотезата в чл. 47, ал. 2, т. 1 ЗОП и хипотезата, регламентирана в чл. 47, ал. 1, т. 2 ЗОП. Съгласно първата хипотеза възложителят може да прецени и да не допусне до участие в конкретна процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който се намира в открито производство по несъстоятелност, докато съгласно втората хипотеза възложителят няма право по закон да допусне до участие в процедурата кандидат или участник, който е обявен в несъстоятелност.
Във връзка с приложението на чл. 47, ал. 2, т. 1 ЗОП трябва да се има предвид, че производството по несъстоятелност се открива по подадена до съда писмена молба от длъжника, съответно от ликвидатора или от кредитор на длъжника по търговска сделка, както и от Националната агенция за приходите за публичноправно задължение към държавата или общините, свързано с търговската дейност на длъжника или задължение по частно държавно вземане. Когато констатира неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост, съдът постановява решение за откриване на производството по несъстоятелност, с което:
1. обявява неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността, и определя началната й дата;
2. открива производството по несъстоятелност;
3. назначава временен синдик;
4. допуска обезпечение чрез налагане на запор, възбрана или други обезпечителни мерки;
5. определя датата на първото събрание на кредиторите не по-късно от един месец от постановяване на решението.

Съгласно чл. 735 ТЗ производството по несъстоятелност се прекратява с решение на съда, когато:
1. са изплатени всички задължения;
2. масата на несъстоятелността е изчерпана.

С това решение съдът постановява заличаване на търговеца, освен ако са удовлетворени всички кредитори и е останало имущество.
С оглед на изложеното е очевидна логиката на законодателя, защото, както е известно, не всяко открито производство по несъстоятелност завършва с обявяването на дружеството в несъстоятелност. Именно затова законът предоставя на възложителя оперативна самостоятелност сам да прецени дали да допусне до участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, който е в открито производство по несъстоятелност.
Особено важно е да се подчертае, че предвиденото ограничение по чл. 47, ал. 2, т. 1 ЗОП може да се приложи от възложителя и по отношение на кандидат и участник, който е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от Търговския закон. Съгласно цитирана разпоредба от закона във всяко положение на производството по несъстоятелност длъжникът може да сключи договор за уреждане плащането на паричните задължения с всички кредитори с приети вземания, като в този случай синдикът не представлява длъжника като страна. Ако сключеният договор отговаря на изискванията на закона, съдът с решение прекратява производството по несъстоятелност, при условие че няма предявени искове за установяване на несъществуването на прието вземане.
Освен това законодателят е изрично уточнил, че когато кандидатът или участникът е чуждестранно лице, предвиденото ограничение в чл. 47, ал. 2, т. 1 ЗОП се прилага и по отношение на кандидат или участник, който се намира в подобна процедура съгласно националните закони и подзаконови актове, включително когато неговата дейност е под разпореждане на съда, или кандидатът или участникът е преустановил дейността си.

Второ – предвиденото изискване в чл. 47, ал. 2, т. 2 ЗОП може да се приложи само по отношение на физическо лице (лица). Това е напълно логично, защото от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено нарушението, може да бъде лишено само физическо лице. Уточнението е особено важно за случаите, когато кандидатът или участникът в процедурата за възлагане на обществена поръчка е юридическо лице. В тези хипотези предвиденото ограничение за участие в процедурата, определено от възложителя на основание чл. 47, ал. 2, т. 2 ЗОП, се отнася само до физическото лице (лица), които го представляват съгласно чл. 47, ал. 4 ЗОП.

Трето – последното ограничение за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, визирано в чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП, което възложителят може да посочи в обявлението за откриване на конкретна процедура, е кандидатът или участникът да няма парични задължения към държавата или към община по смисъла на чл. 162, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията, или парични задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване или на данъци съгласно правните норми на държавата, в която кандидатът или участникът е установен. При прилагането на това изискване трябва да се има предвид следното:

А. Съгласно чл. 162, ал. 2 ДОПК публични са държавните и общинските вземания:
1. за данъци, включително акцизи, както и митни сборове, задължителни осигурителни вноски и други вноски за бюджета;
2. за други вноски, установени по основание и размер със закон;
3. за държавни и общински такси, установени по основание със закон;
4. за незаконосъобразно извършени осигурителни разходи;
5. за паричната равностойност на вещи, отнети в полза на държавата, глоби и имуществени санкции, конфискации и отнемане на парични средства в полза на държавата;
6. по влезли в сила присъди, решения и определения на съдилищата за публични вземания в полза на държавата или общините, както и решения на Европейската комисия за възстановяване на неправомерно предоставена държавна помощ;
7. по влезли в сила наказателни постановления;
8. за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз;
9. лихвите за вземанията по т. 1-8.

Б. Към изброените публичните задължение са приравнени паричните задължения, свързани с плащането на вноски за социалното осигуряване, както и паричните задължения за данъци съгласно правните норми на държавата, в която кандидатът или участникът е установен.

В. За да се приложи посоченото ограничение по чл. 47, ал. 2, т. 3 ЗОП, изброените публични и приравнени към тях парични задължения трябва да бъдат установени с влязъл в сила акт на компетентен орган и освен това да не е допуснато разсрочване или отсрочване на тези задължения.

Милана КРИВАЧКА, експерт
____________
1 За повече информация вж. чл. 85-88а, глава десета от НК.
2 По силата на чл. 696 ТЗ с план за оздравяване може да се предвиди отсрочване или разсрочване на плащанията, частично или цялостно опрощаване на задълженията, реорганизация на предприятието или извършването на други действия и сделки. По принцип право да предложат план за оздравяване имат:
1. длъжникът;
2. синдикът;
3. кредиторите, които притежават най-малко 1/3 от обезпечените вземания;
4. кредиторите, които притежават най-малко 1/3 от необезпечените вземания;
5. съдружниците, съответно акционерите, които притежават най-малко 1/3 от капитала на дружеството длъжник;
6. неограничено отговорен съдружник;
7. двадесет на сто от общия брой на работниците и служителите на длъжника.
3 Вж. чл. 700а ТЗ.
“Чл. 700а (1) Надзорният орган по чл. 700, ал. 5 може да бъде едноличен или колективен.
(2) Колективният надзорен орган се състои от 3 до 7 души, в това число председател и заместник-председател.
(3) Председателят свиква заседанията на надзорния орган по свой почин, както и по искане на членовете на надзорния орган или на длъжника.
(4) Редът за свикване на колективния надзорен орган, кворумът и начинът за приемане на решения се уреждат в плана за оздравяване.
(5) Длъжникът представя пред надзорния орган доклад за дейността си и за предприетите действия по изпълнение на плана за оздравяване най-малко веднъж на три месеца.
(6) Длъжникът уведомява незабавно надзорния орган за всички настъпили обстоятелства, които са от съществено значение за изпълнението на плана за оздравяване.
(7) Надзорният орган има право по всяко време да поиска от длъжника да представи сведения или доклад по всеки въпрос, който засяга дейността на длъжника и изпълнението на плана за оздравяване.
(8) Органите на длъжника само след предварителното съгласие на надзорния орган могат да вземат решения за:
1. преобразуване на длъжника;
2. закриване или прехвърляне на предприятия или на значителни части от тях;
3. сделки с имущество извън обичайните действия и сделки, свързани с упражняването на търговската дейност на длъжника;
4. съществена промяна на дейността на длъжника;
5. съществени организационни промени;
6. дългосрочно сътрудничество от съществено значение за изпълнението на плана за оздравяване или прекратяване на такова сътрудничество;
7. създаване или закриване на клон.
(9) Обстоятелствата по ал. 8 се вписват в търговския регистър.
(10) Възражения, че действията са извършени в нарушение на ал. 9, не могат да се противопоставят на трети лица”.