Съгласно чл. 9 ЗОП кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. В настоящото изложение ще се разгледат именно обединенията. В процедурите за обществени поръчки като обединения на търговци участват консорциуми, холдинги и граждански дружества.
1. Легално определение на понятието “консорциум” се съдържа в чл. 275 от Търговския закон (ТЗ), според който консорциумът е договорно обединяване на търговци за осъществяване на определена дейност.
За консорциума се прилагат правилата за гражданско дружество или за дружеството, във формата на което е организиран консорциумът (чл. 276 ТЗ). Правилата за гражданско дружество са регламентирани в чл. 357-364 ЗЗД и съобразно тези правила гражданското дружество не е персонифицирано и с дружествения договор не се учредява нов правен субект. То не е юридическо лице, не е обособено като корпоративна структура с отделно имуществено единство и органи, а носител на правата и задълженията са самите съдружници. По тази причина не се и регистрира в Търговския регистър. Най-често в процедурите за възлагане на обществени поръчки консорциумите се създават под формата на гражданско дружество.
Съгласно разпоредбите на ЗЗД договорът за гражданското дружество не е формален, а консенсуален -дружеството се счита за учредено от момента на постигане на съгласие между съдружниците. Процедурите по възлагане на обществените поръчки по ЗОП са строго формални, поради което като доказателство за създадения консорциум възложителите изискват заверено копие от договора за учредяване на консорциум, а често поставят условие същият да е нотариално заверен като форма за действителност. Офертата или заявлението за участие се подават от името на обединението, но в тях не се прилагат документ за регистрация или единен идентификационен код (ЕИК) съгласно чл. 23 от Закона за търговския регистър (ЗТР) по чл. 56, ал. 1, т. 1 ЗОП и удостоверение за актуално състояние по чл. 24, ал. 1 ППЗОП, което се изисква, когато не е представен ЕИК съгласно чл. 23 ЗТР. Тези документи се заместват от договора за учредяване на консорциум. На основание чл. 56, ал. 3 ЗОП към офертата или заявлението за участие всяко физическо и/или юридическо лице, включено в неперсонифицираното обединение, трябва да приложи документ за самоличност, съответно -документ за регистрация. На практика в консорциумите не се наблюдава участие на физически лица. Това е логично като се има предвид, че обикновено участието на консорциуми е продиктувано от завишени минимални финансови изисквания, поставени от възложителите като условие за допустимост, а именно: за оборот над определен размер за последните 3 години (няколко млн. лева) или оборот от сключени договори над определена сума за последните 3 или 5 години (най-често СМР), както и от техническа сложност и мащабност на поръчката, при която е необходимо обединяване на повече ресурси за изпълнението й и на които изисквания поединично юридическите лица не могат да отговорят. Все пак, ако в консорциумите участват еднолични търговци (ЕТ), които се приемат за физически лица (патримониумът на ЕТ не е отделен от този на физическото лице), тъй като едноличният търговец подлежи на регистрация в Търговския регистър и е търговец по Търговския закон, за ЕТ следва да се приложи документ за регистрация, а не документ за самоличност. При участието на консорциуми минималните икономически или технически изисквания трябва да бъдат изпълнени общо от партньорите в обединението. Понякога възложителите поставят изискване процентна част (примерно 50%) от тези изисквания да бъде изпълнена от водещия съдружник.
Освен договор за учредяване на консорциум, документите, определени от възложителя в обявлението и документацията за обществената поръчка за доказване на икономическото и финансовото състояние (чл. 50 ЗОП) и за технически възможности и/или квалификация (чл. 51 ЗОП) на кандидата или участника, се представят от всяко физическо и/или юридическо лице, включено в обединението (чл. 56, ал. 3 ЗОП), както и декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 5, и по чл. 47, ал. 2 ЗОП, ако се изисква от възложителя.
Член 276 ТЗ дава възможност консорциумът да се образува под всякакъв вид търговско дружество, макар че на практика целта на този вид икономически сдружения, когато тя изисква отделно от съдружниците имущество, би могла да се осъществи предимно с капиталовите дружества -ООД, АД и КДА. В тези случаи ще се прилагат правилата за участие на юридическо лице, т.е. няма особености.
Обикновено в обявлението или в документацията за участие в обществената поръчка възложителят поставя изискване за създаване на юридическо лице, когато за изпълнител на поръчката е определено обединение, поради което последното следва да представи документ за регистрация при подписване на договора, като в него се посочват всички данни за новосъздаденото юридическо лице.
Другият вариант е обединението (като неперсонифицирано дружество по ЗЗД), ако бъде определено за изпълнител на обществената поръчка, да се впише в Регистър Булстат (съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 6 от Закона за регистър Булстат), т.е. да представи удостоверение за регистрация по ЕИК на консорциума. След като консорциумът (учреден по правилата на ЗЗД) или гражданското дружество развива независима икономическа дейност, то същият се явява и данъчнозадължено лице по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗДДС, който определя, че данъчнозадължено лице по този закон е всяко лице, което извършва независима икономическа дейност независимо от целите и резултатите от нея. И в случай че попада в приложното поле на задължителната регистрация по ЗДДС, следва да се регистрира по ДДС. Изисква се консорциумът да си открие и банкова сметка.
Следва да се отбележи обаче, че съгласно чл. 3, ал. 1, т. 6 от Закона за регистър Булстат (ЗРБ) в Регистър Булстат се вписват неперсонифицираните дружества по Закона за задълженията и договорите. Те трябва да представят дружествения договор в 7-дневен срок от учредяването на консорциума. Следователно при участие на обединения по ЗЗД винаги съгласно ЗРБ те следва да имат регистрация по Булстат, а не, както обичайно се случва в процедурите за възлагане на обществени поръчки, да не се изисква регистрация и след определянето на изпълнител на обществената поръчка на обединението съдружниците да учредяват юридическо лице. Несъответствието с разпоредбите на ЗРБ произтичат от факта, че консорциумите се създават с цел участие в конкретна обществена поръчка и ако не бъдат избрани за изпълнители, обединението се прекратява. Въпреки че е възможно обединение да се създаде и за участие по принцип в обществени поръчки за определен срок от време. В такъв случай би следвало да се сключи анекс към договора, тъй като възложителите изискват да бъде определен водещ съдружник, а често и да бъде посочено конкретно, че обединението кандидатства за тази поръчка. Понякога възложителите изискват и изрично нотариално заверено пълномощно на лицето, което ще представлява обединението, и конкретните права, произтичащи от него.
Във връзка с прилагането на ЗРБ следва да се отбележи, че при регистрация на обединение дружественият договор не следва да има нотариална заверка, а такава се изисква само ако е посочено седалище на лицата (чл. 9, ал. 4).
Следващата особеност на участието на обединение (по правилата на ЗЗД) е при обжалването на процедура за възлагане на обществена поръчка. Съгласно практиката на КЗК и на ВАС подаването на жалба следва да бъде извършено от всички съдружници в обединението или от името на всички съдружници да бъде упълномощен един представител, който да подаде жалбата.
С Определение № 997/11.11.2008 г. КЗК е оставила без разглеждане жалбата на “С. К. Дж.” АД, Италия, участник в Консорциум “БЛ 2008”, срещу заповед на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка”. С молба е направено искане като жалбоподател да бъде конституирано и търговското дружество “П. И.” ООД. Мотивите на КЗК да остави без разглеждане жалбата на “С. К. ДЖ.” АД, Италия и на “П. И.” ООД, Италия, са, че разглеждане на жалбата на двама участници в консорциум “БЛ 2008” е недопустимо по доводи, че при участие на трима съдружници в консорциума следва жалба да подадат и тримата участника в консорциума, за да има правно валидна воля за придобиване на активна процесуална легитимация в производство пред КЗК. Отчетен е фактът, че консорциумът е договорно обединение, което е създадено с цел постигане на определени икономически резултати, което не е персонифицирано и отделните дружества в обединението запазват своята юридическа самостоятелност. Съгласно правилата на ЗОП участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка е Консорциум “БЛ 2008”, от чието име е подадена оферта за участие, като правните послед-ствия от евентуалното сключване и изпълнение на договора се възлагат и разпределят между тримата съдружника. Съгласно договора за създадения Консорциум “БЛ 2008”, водещ съдружник е “С. К. Х.” АД, който има представителна власт за консорциум по отношение възлагането и изпълнението на обществената поръчка. Според КЗК другите две италиански дружества -“С. К. Дж.” АД, Италия и на “П. И.” АД, които обжалват, не разполагат с представителна власт по отношение на консорциума, включително и да обжалват решението на възложителя. С оглед изложеното и на основание чл. 122ж, ал. 1, т. 1 ЗОП КЗК е оставила без разглеждане жалбите и е прекратила образуваното производство.
С Определение № 1373/02.02.2009 г. по адм. д. № 408/2009 г. ВАС е оставил в сила Определение № 997/2008 г., постановено от КЗК. Съдът е посочил, че участник в обжалваната процедура е консорциум между “С. К. Х” АД, “С. К. Дж.” АД и “П. И.” ООД по силата на договор за консорциум, сключен между тях на 10.06.2008 г. Съгласно т. 1 от този договор целта на обединението е участието в процесната обществена поръчка и изпълнение на договора, в случай че той бъде възложен на консорциума. Определен е и водещ съдружник -“С. К. Х” АД, като в договора за консорциум изрично са уредени правата на водещия съдружник -да закупи тръжна документация, да представи офертата на консорциума и да сключи договор с възложител. Съдът е отбелязал в определението, че въпросите за представителство на консорциума за извършване на други правно регламентирани действия, включително активна процесуална легитимация при обжалване на акт на възложителя, не са уредени. Поради това и като следствие, че консорциумът е неперсонифициран субект -няма органи за управление и представителни органи, за да бъдат обжалвани актовете на възложителя, които са индивидуални административни актове (чл. 11 ЗОП), жалбата следва да бъде подадена или от всички участници в консорциума от името и за сметка на консорциума, или да бъде упълномощен един или някои от тях за подаване на жалби и представителство във връзка с процесуалноправни действия. Съдът е подчертал, че в конкретния случай се обжалва акт на възложителя от част от участващите в консорциума дружества, всяко от свое име и за своя сметка, без да е налице изрично упълномощаване за такива действия от всички участници в консорциума. ВАС е посочил, че самостоятелни права на субекти в процедурата по възлагане на обществената поръчка тези дружества не притежават, поради което не може да се признае правото да обжалват акт на възложителя на собствено основание като персонифицирани търговски дружества. Според съда участниците в консорциума биха имали самостоятелно право на обжалване на актовете на възложителя в случай, когато освен като участници в консорциума, участват в процедурата и като отделни дружества за своя сметка.
С Решение № 10866/21.10.2008 г. ВАС оставя в сила Решение № 233/25.03.2008 г. на КЗК. Жалбата пред ВАС е подадена от съдружниците в Консорциум “Л БГ-С” против решението на КЗК. Прави се възражение за недопустимост на производството пред КЗК вследствие липсата на представителна власт за представляващия консорциум “В. Н. О.” да обжалва решението на възложителя. ВАС е счел, че тези доводи са неоснователни, тъй като от представения договор за учредяване на Консорциум “В. Н. О”, гр. Пловдив, се констатира, че представителството е уредено, включително и да се подават жалби от управителя за защита интересите на консорциума пред всички държавни органи. Консорциумът е обединение по чл. 9 ЗОП за постигане на икономически цели и следва да му се признае правосубектността да обжалва решенията на възложителя пред КЗК.
2. Въз основа на разпоредбите на ЗОП и легалната дефиниция на участник, дадена в чл. 9 ЗОП, произтича изводът, че самостоятелен субект в процедурите за възлагане на обществени поръчки може да бъде и холдингът.
Холдингът е вид обединение, което за разлика от консорциума, който е хоризонтално обединение, е вертикално обединение между отделни юридически лица, участващи едно в друго, на върха на което обединение стои холдинговото дружество.
Холдингът е регламентиран в ТЗ, глава осемнадесета “Обединения на търговски дружества”, чл. 277-280 ТЗ. Легалната дефиниция на холдинга е дадена в чл. 277, ал. 1 ТЗ, съгласно която холдинговото дружество е акционерно дружество, командитно дружество с акции или дружество с ограничена отговорност, което има за цел под каквато и да е форма да участва в други дружества или в тяхното управление, със или без да извършва собствена производствена или търговска дейност.
Холдинговото дружество е винаги капиталово търговско дружество, като винаги има специфична цел, а именно: участието в други дружества или в тяхното управление, като холдинговото дружество може да развива само холдинговата цел, но може да развива паралелно и самостоятелна търговска дейност. Съгласно легалната дефиниция холдинговата цел може да бъде участие в други търговски дружества, т.е. участие в капитала им или участие в персоналните дружества, или участие в управлението им, т.е. директно участие в управлението им.
Следва да се отбележи, че ТЗ борави с понятията холдинг и холдингово дружество. Под холдинг следва да се разбира цялата структура, оформена от дружеството на върха, и дъщерните му дружества, т.е. цялото обединение, докато холдингово дружество е дружеството на върха на пирамидата.
Холдинговият модел се оформя от участието на холдинговото дружество в капитала или в управлението на дъщерни дружества. Съгласно дефиницията на чл. 277, ал. 3 ТЗ дъщерно дружество е дружество, в което холдинговото дружество притежава или контролира пряко или непряко най-малко 25% от акциите или дяловете или може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния съвет. По този начин следва, че дъщерните дружества са обвързани с холдинговото дружество, тъй като поне 25% от капитала на дъщерното дружество се притежават от холдинговото дружество или холдинговото дружество определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния му орган.
Холдингът е обединение на юридически самостоятелни дружества, следователно всяко от дружествата формира свое имущество. Така дъщерните дружества не отговарят за задължения, поети от холдинговото. По същия начин дружеството на върха не носи отговорност за задълженията на зависимите дружества.
Въз основа на гореизложеното може да се заключи, че в процедури за възлагане на обществени поръчки може да участват на самостоятелно основание както холдингови дружества (дружеството-майка), така и дъщерни дружества, тъй като те представляват самостоятелни юридически лица, като за всяко едно от тях, независимо дали е холдингово дружество или дъщерно дружество, ще важат общите правила за възлагане на обществените поръчки. В процедурите за възлагане на обществена поръчка самостоятелното участие на холдингово или дъщерно дружество не поражда правни проблеми, тъй като се прилагат общите законови правила. Следва да се отбележи, че холдингово дружество може да участва самостоятелно в обществени поръчки при хипотезата на извършвана от него собствена производствена или търговска дейност по смисъла на чл. 277, ал. 1 ТЗ.
В практиката възниква въпросът възможно ли е при хипотезата на участие на холдингово дружество в процедура за възлагане на обществена поръчка то да докаже изпълнимост на технически условия, поставени от възложителя в документацията за участие в процедурата, чрез ресурси на свое дъщерно дружество на основание чл. 51 ЗОП.
Този въпрос е разгледан от КЗК единствено в Решение № 107/10.02.2009 г. във връзка с твърдение на жалбоподателя, че спечелилият процедурата участник, който е обединение между холдингово дружество и друго търговско дружество, е декларирал изпълнени договори от дъщерно дружество на холдинговото, като с това в процедурата е въведено ново, трето лице. КЗК е приела, че доколкото холдингът притежава мажоритарен дял в акциите на дъщерното дружество, т.е. е негово дружество-майка, то независимо че дъщерното му дружество е самостоятелен правен субект, встъпващ самостоятелно в правоотношения с трети лица, двете дружества представляват една икономическа група, т.е. не е незаконосъобразно дружеството-майка да се възползва от опита на дъщерното си дружество в определен вид дейност, доколкото тя е извършена под общото ръководство и управление на холдинга. В подкрепа на гореизложеното е и декларираното обстоятелство от холдинговото дружество, че влияе на управлението и дейността на дъщерните дружества, както и че разполага с ресурсите им и може да ги използва при изпълнението на поръчката. Доколкото дъщерното дружество не заявява, че ще участва в изпълнението на поръчката, а единствено се представят изпълнени от него договори за доказване на опита на групата, към която принадлежи то, не е необходимо от него да се представят документите, дължими от подизпълнителите, тъй като те участват директно в изпълнението на поръчката, каквото участие в случая не е налице. Същите аргументи важат и за другото дъщерно дружество, за което са представени договори.
Поради това, макар и договорите, представени в изпълнение на изискванията на възложителя, да са изпълнени само от дъщерните дружества, а не от дружеството- майка, е налице изпълнение на това изискване, като КЗК е приела жалбата за неоснователна.
Спорът е отнесен за окончателно решаване пред ВАС съгласно общите правила за обжалване на актове на КЗК, регламентирани в ЗОП, като в тази насока няма съдебна практика и такава тепърва предстои да бъде създадена.
Следва да се отбележи, че във връзка с горецитираното решение на КЗК не съществува пречка в процедура да участва холдингово дружество, което не развива самостоятелна търговска дейност, ако докаже съответствието с условията на възложителя чрез дейността на своите дъщерни дружества.
При хипотезата на участие на дъщерно дружество като подизпълнител се прилагат общите правила на ЗОП.
Възможно е в процедура за обществена поръчка да участват като обединение по смисъла на ЗЗД две или повече дъщерни дружества, като тогава се прилагат общите правила, регламентирани в ЗОП.
Допустимо е самостоятелно участие на две или повече дъщерни дружества в процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като в ЗОП не съществува забрана за участие на свързани лица по смисъла на ТЗ. Но би могло да се стигне до нарушаване на принципа на свободна и лоялна конкуренция (чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП) поради осъществяван контрол от страна на дружеството-майка.
3. Разграничение между обединенията и други правни фигури в процедурите за възлагане на обществени поръчки -подизпълнителите, и използване на ресурсите на други физически или юридически лица (чл. 51а ЗОП).
По смисъла на ЗОП подизпълнител е лице, което е дало съгласие и фигурира като такъв в офертата на друг участник и което не може да представя самостоятелна оферта (чл. 54, ал. 4).
Съгласно чл. 56, ал. 2 и 3 ЗОП подизпълнителят и обединението (което не е ЮЛ) представят едни и същи документи, касаещи допустимостта на участниците/кандидатите. Независимо от тази формална прилика е налице разлика и тя се състои в това, че при наличие на минимални изисквания (икономически и технически) обединението следва да отговаря на тях като съвкупност, докато при участие на подизпълнител на тези условия отговаря само участникът, в чиято оферта фигурира подизпълнителят.
Съгласно чл. 56, ал. 1, т. 7 ЗОП в офертата следва да се съдържа декларация за подизпълнителите, които ще участват при изпълнението на поръчката, и делът на тяхното участие, ако участникът предвижда подизпълнители. По стария ЗОП (отм. 2004 г.) участието на подизпълнителите не може да бъде повече от 30 на сто от общата цена, предложена за изпълнение на поръчката, а когато кандидат е чуждестранно физическо или юридическо лице или обединение, участието на подизпълнители може да бъде до 50 на сто от общата цена, предложена за изпълнение на поръчката. При сега действащия закон такова ограничение не съществува, поради което в практиката се наблюдават и случаи, когато делът на участие на подизпълнителя стига до 60% от изпълнението на конкретната обществена поръчка. Това е неправилно, доколкото офертата е подадена от друго лице, което е участник в процедурата, отговаря на условията на възложителя и следователно делът на неговото участие при изпълнение на поръчката трябва да бъде по-голям от този, предвиден за подизпълнителя. При обединението принципът е, ако друго не е уговорено, делът на изпълнение на поръчката да бъде равен за съдружниците в обединението. В практиката обаче се наблюдават случаи, в които водещият партньор има по-голям дял в изпълнението на поръчката.
В чл. 51а ЗОП е предвидена възможност кандидат или участник да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Тази разпоредба поставя практически въпроси в кои случаи е налице използване на чужди ресурси и как следва те да се доказват. В повечето случаи възложителите изискват ресурсите, които ще се използват за изпълнение на поръчката, да бъдат собствени или наети. Декларирането на ресурси, които не са собствени, на практика води до приложение на разпоредбата на чл.51а ЗОП. Доказване използването на чужди ресурси, които могат да бъдат технически, човешки, включително и нематериални блага, става чрез наличието на облигационни правоотношения като наем, лизинг, право на ползване и др. За разлика от участието на обединения и подизпълнители, в тези случаи не се представят документите по чл. 56 ЗОП, а се прилагат единствено договори или декларация за съгласие, ако става въпрос за използване на човешки ресурси.
Боряна ДАКОВА и Грета СТОЕВА, експерти в КЗК
