1. ВЪПРОС: Може ли подизпълнител на кандидат за възлагане на обществена поръчка самостоятелно да подава жалба по чл. 120 ЗОП пред КЗК?
ОТГОВОР: Правото на жалба презюмира наличието на правен интерес, а последният ще бъде налице при прякото засягане на права и законни интереси. Въпреки формулировката на чл. 120, ал. 2 ЗОП “жалба може да подава всяко заинтересовано лице”, не може да считаме, че подизпълнителят е заинтересовано лице, оторизирано да оспорва решения, действия и бездействия на възложителя. Решенията, действията или бездействията на възложител в рамките на процедура по възлагане на обществена поръчка произвеждат ефект единствено в правната сфера на кандидата/участника, но не и на посочения от него подизпълнител. Отношенията кандидат/участник – подизпълнител се регламентират от съществуващите помежду им договорености, а не от разпоредбите на ЗОП. Ето защо подизпълнителят не може да претендира от свое име защитата на чужди права, без законът изрично да е предвидил така възможност.
2. ВЪПРОС: От кой момент започва да тече срокът за обжалване на определението по чл. 122, ал. 3 ЗОП?
ОТГОВОР: Искането за допускане на временна мярка “спиране”, направено от жалбоподателят едновременно с подаване на жалбата, се разглежда от Комисията в закрито заседание в срок до 7 дни от образуване на административното производство. По направеното искане, с оглед на неговата основателност, КЗК се произнася с определение, което подлежи на обжалване в 7-дневен срок пред тричленен състав на Върховния административен съд. Срокът е преклузивен и пропускането му погасява правото на жалбоподателя да търси съдебен контрол. Срокът за обжалване започва да тече от деня, следващ датата на уведомяването на страната. Доколкото ЗОП не предвижда изрично формата на известяване за така постановеното определение, то се прилагат начините, предвидени в АПК – чрез писмено съобщаване (писмо) и/или по факс. С оглед спазване принципа на бързина се ползват кумулативно и двете форми. В този случай – при уведомяване по факс, срокът ще се отчита от датата, отбелязана на факс известието, въпреки че едновременно с това страната е уведомена и с писмо с обратна разписка. При броенето на срока и преценка на допустимостта на жалбата пред ВАС валидна ще бъде по-ранната от двете дати.
3. ВЪПРОС: Може ли КЗК да се самосезира при подаден сигнал за нарушения в процедура по ОП?
ОТГОВОР: Не. Комисията има право да образува производство за разглеждане на законосъобразността на решения, действия или бездействия на възложители на ОП едва след подадена жалба от заинтересовано лице, която жалба следва да отговаря на реквизитите, изброени в чл. 121, ал. 2 ЗОП. За разлика от правомощията си, визирани в Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), където в чл. 36, ал. 1, т. 3 ЗЗК колективният орган може със свое решение да постави началото на административно производство, то в този случай КЗК не би могла извън хипотезата на подадена жалба сама да прецени, че са налице съществени нарушения на законовите разпоредби, които изискват нейната намеса. Поради тези законови ограничения подадените до Комисията сигнали, които нямат характер на жалба, не биха могли да послужат за основание за иницииране на производство по глава единадесета от ЗОП, въпреки съдържащите се в тях твърдения или данни за извършени нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки.
4. ВЪПРОС: Може ли КЗК да присъжда направените от жалбоподателя разноски в хода на производството в тежест на неизправната страна?
ОТГОВОР: Съгласно действащите към момента разпоредби на ЗОП (чл. 122а, ал. 3 ЗОП), Комисията има правомощието да присъди в тежест на неизправната страна разноските, направени за експертно възнаграждение. Няма нормативна пречка всяка от страните в административното производство, както и по инициатива на КЗК, да направи искане за назначаване на експертиза. Целта на експертизата е да бъдат изяснени определени въпроси, за формулиране на отговорите на които се изискват специални знания, с които експертният състав на КЗК не разполага. Поради тази причина се привличат външни експерти и специалисти. Сумите за възнаграждение на експерта се внасят от страната, поискала назначаването на експертиза. Ако Комисията в своето решение установи незаконосъобразност на обжалвания акт, действие или бездействие на възложител и ги отмени, тя му възлага и възстановяването на разноските по изготвянето на експертното становище, направени от жалбоподателя или административния орган. Обезщетението за претърпени от жалбоподателя вреди, при констатирана незаконосъобразност на процедурата по възлагане на ОП, може да се търси единствено по общия гражданскоправен ред. Извън правомощията на Комисията е да присъжда друго, освен посоченото по-горе възнаграждение за експерт, но не и административните разходи или адвокатски хонорар за ползваната правна помощ.
5. ВЪПРОС: Най-често задаваният въпрос и един от най-важните по отношение на последиците от подаването на жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя в процедура по възлагане на обществена поръчка пред Комисията за защита на конкуренцията е свързан с произтичащите от закона ограничения и възможностите за възложителя да сключи договор за обществена поръчка.
– Може ли възложителят да сключи договор за възлагане на ОП при подадена жалба по чл. 120 ЗОП? Какви са правните последици, свързани със сключването на договор за възлагане на обществена поръчка за възложителя при налагане/отказ от налагане на временна мярка спиране?
ОТГОВОР: За да се отговори на тези въпроси, се налага систематично тълкуване на разпоредбите на чл. 41, ал. 3 и 4 и чл. 122г, ал. 1 и 3 ЗОП.
По нормативен път възложителя е задължен да сключи договор за възлагане на обществена поръчка с класирания на първо място участник/кандидат за изпълнител. Договорът се сключва в едномесечен срок от изтичане на срока за обжалване, който, видно от чл. 120, ал. 2 ЗОП, е 10 дни.
Най-изчистеният и безпроблемен случай е този, при който срещу решение, действие или бездействие на възложителя няма подадена жалба в срока по чл. 120, ал. 2 ЗОП или такава е подадена, но не е налице искане за налагане на временна мярка – спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В този случай възложителят сключва договора в едномесечен срок след изтичането на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител.
В чл. 122г, ал. 3 ЗОП е предвидено задължение за възложителя в случаите, когато е образувано производство пред КЗК и няма наложена временна мярка, да уведоми Комисията, ако сключи договор за обществена поръчка преди произнасянето й по жалбата.
При наличие на сключен договор в хипотезата на чл. 41, ал. 3 ЗОП преди произнасянето на КЗК по жалбата, законът в чл. 41, ал. 4 предвижда, че с решението си КЗК може да остави жалбата без уважение или да установи незаконосъобразността на решението, действието или бездействието на възложителя. В този случай административният орган не може при евентуално установяване на нарушение да върне на възложителя преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие. Сключеният договор запазва действието си.
Законът предвижда възможност за заинтересованите лица да търсят обезщетение по реда на ГПК. Искът се предявява срещу възложителя, той е осъдителен и се погасява с общия давностен срок. Искът не може да бъде съединен с оспорването на акта, което се реализира по административен ред. Административното производство трябва да е приключило, доколкото в него ще се установи законосъобразността на акта.
Разпоредбата на чл. 41, ал. 4 ЗОП разглежда случаите, когато срещу решението за определяне на изпълнител е подадена жалба и е направено искане за налагане на временна мярка. Възложителят сключва договор в едномесечен срок от влизането в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на временна мярка.
Тук са възможни следните случаи:
1. С жалбата е направено искане за налагане на временна мярка, което КЗК е уважила, т.е. допуснала е налагането на временна мярка спиране, но от страна на жалбоподателя не е внесена или не е внесена в срок предвиденото в закона и определено по размер от КЗК обезпечение за налагане на временната мярка. В този случай не е налице наложена временна мярка, няма акт, който подлежи на обжалване, и възложителят може да пристъпи към сключване на договор с участника, избран за изпълнител на обществената поръчка.
2. С жалбата е направено искане за налагане на временна мярка, но КЗК не е допуснала налагането на такава. В този случай сключването на договор за възлагане на обществената поръчка може да се реализира едва след влизане в сила на определението, с което КЗК не е допуснала налагането на временната мярка. Определението на КЗК влиза в сила, когато не е обжалвано в законоустановения срок или когато е обжалвано, но е потвърдено от ВАС.
3. С жалбата е направено искане за налагане на временна мярка, което КЗК е уважила и временната мярка е наложена, но определението на КЗК е обжалвано и отменено от съда. В този случай възложителят сключва договора в едномесечен срок от влизане в сила на определението на ВАС, което на практика е от момента на произнасяне на съда, тъй като неговият акт е окончателен и не подлежи на обжалване.
Безспорно е, че в случаите, когато има наложена временна мярка спиране на процедурата по възлагане на обществената поръчка, както и когато не е влязло в сила определението, с което не се налага такава, възложителят е длъжен да се въздържа от действия, свързани със сключването на договора за възлагане.
В някои случаи обаче, макар и не често срещани, възложителят сключва договор за възлагане въпреки законоустановената забрана.
Тук ще коментираме последствията от сключването на договор при посочените условия, с оглед правомощията на КЗК.
Независимо от факта на сключване на договор, КЗК не може да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП, защото разпоредбата се отнася до договори, които са сключени по време на образувано в КЗК производство, в което няма наложена временна мярка. Разпоредбата според нас не може да се тълкува разширително. Тя обхваща само случаите, когато жалбата не съдържа искане за налагане на временна мярка; когато искането не е уважено и актът на КЗК е влязъл в сила; или когато не е платено в срок определеното от КЗК обезпечение.
Когато възложителят е нарушил задължението си да изчака влизането в сила на решението на КЗК по съществото на спора или влизането в сила на определението, с което се отхвърля искането за налагане на временна мярка, налице ще бъде незаконосъобразно сключване на договор за възлагане на обществената поръчка.
Поради това не е налице хипотезата на чл. 122г, ал. 3 и КЗК следва да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 1 ЗОП, а не на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП.
От това следва, че произнасяйки се на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП, т.е. в случаите, когато се установява нарушение от страна на възложителя, КЗК има правомощия да отмени порочния акт и да върне процедурата на етап последното законосъобразно решение или действие. В противен случай би се препятствало ефективното упражняване на правото на защита, доколкото сключеният договор би обезсмислил наложената от КЗК временна мярка, с което ще се стигне като краен резултат до цялостно опорочаване на прилагането на процедурата по обжалване по реда на ЗОП.
От друга страна, въпреки че само по себе си незаконосъобразното сключване на договор за възлагане на обществената поръчка от страна на възложителя представлява нарушение на императивна норма на чл. 41, ал. 4 ЗОП, то не касае процедурата по възлагане на обществената поръчка, а е свързано с последващо поведение на възложителя, извършено след приключването й. Поради което в случаите, когато не се установи извършването на нарушение при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка, а е налице само договор, сключен в нарушение на чл. 41, ал. 4 ЗОП, това не може да доведе принципно до незаконосъобразност на вече приключилата към момента на извършването му процедура по ЗОП, по смисъла на чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП.
Елена ДИМОВА, директор на дирекция “Обществени поръчки” в КЗК
Цветелина Попова, началник на отдел “Правно-нормативно обслужване” в КЗК
