С развитието на пазарната икономика у нас широко разпространение добиха писмените договори между строителни фирми и техните клиенти за придобиване на обособени части от бъдеща сграда. Към момента на сключване на договорите сградата не съществува, а често липсва и одобрен архитектурен проект. Клиентите заплащат авансово строителните работи, а при завършване на сградата строителната фирма им “продава” обектите с нотариален акт.
Съдилищата, и особено ВКС, вече имат утвърдена, константна практика по този тип договори. Така, според решение № 2029 от 07.12.2001 г. на ВКС по гражд. д. № 664/2001 г. V г.о., публикувано и в “Пазар и право”, бр. 1/2002 г., при договорите за строителство на бъдещ имот (ДСБИ) би следвало да има съчетание между два договора – договор за изработка и предварителен договор за покупко-продажба. ВКС е разгледал и отхвърлил предявения иск за реално изпълнение с основание договор за изработка (чл. 266, ал. 1 ЗЗД), тъй като счита, че по такъв иск може да се присъди само държането на имота, но не и собствеността върху него. Изрично е подчертано, че в случая става въпрос за вещ, “която е под специален режим” – недвижим имот, собствеността върху който може да бъде прехвърлена само по нотариален ред. Договорът за изработка е консенсуален и неформален и прехвърляне на собственост по него “не би могло да стане”. Сходен казус е разгледан и в мотивите на решение № 1574 от 07.01.2004 г. на ВКС по гражд. д. № 361/2003 г. ВКС прави паралел между договора за изработка и договора за покупко-продажба. Докато при изработката изпълнителят на свой риск изработва нещо срещу възнаграждение, то при покупко-продажбата продавачът се задължава да прехвърли собствеността върху една вещ. Ако вещта е индивидуално определена, поръчващият може да иска не само изработването й, но и прехвърляне на собствеността. Налице е “трансформиране на договора за изработка в договор за покупко-продажба”. Че имаме своеобразен “смесен договор” се поддържа и в решение № 169 от 22.04.2003 г. на ВКС по гражд. д. № 2520/2002 г. V г.о.; решение № 1035 от 27.06.2003 г. на ВКС по гражд. д. № 1808/2002 г. V г.о, решение № 277 от 02.03.2000 г. по гражд. д. № 1350/1999 г. и решение № 929 от 13.12.1999 г. на ВКС по гражд. д. № 287/99 г. II г.о. “Смесеният договор” разкрива признаци и на договор за изработка, и на договор за покупко-продажба.
Чрез теорията за “смесения” характер в ДСБИ се привнася от договора за покупко-продажба “транслативен характер”. Същевременно на ДСБИ се придават и много от характеристиките на договора за изработка. При договора за покупко-продажба продавачът е дезинтересиран от процеса по създаването на вещта, а една голяма част от клаузите на ДСБИ са именно относно извършването на строителни работи. Разкриването на елемент на “покупко-продажба” в смесения договор улеснява нотариалната и съдебна практика. Договорът за покупко-продажба е добре познат и най-често използван.
Иначе казано, практиката на ВКС по отношение на ДСБИ е една утилитарна практика, която цели да подпомогне правоприлагането, като обясни едно ново и/или спорно явление (ДСБИ) чрез две познати и утвърдени понятия – договора за покупко-продажба и договора за изработка. Но, по мое мнение, да се разглежда ДСБИ като договор от смесен характер или да се търси “трансформиране” на взаимоотношенията между страните е неправилно. При ДСБИ е налице само един договор и това е договор за изработка (построяване) на бъдещ недвижим имот. И при договор за изработка на индивидуално определена вещ може да имаме задължение за прехвърляне на създадената (изработена) вещ. Това, че вещта в случая е недвижим имот, собствеността върху който може да бъде прехвърлена само по нотариален ред, не може да промени характера на договора, нито по някаква необходимост изисква привнасяне на “транслативен характер” от договора за покупко-продажба. Не е аргумент изложеното в мотивите на ВКС, че договорът за изработка бил “консенсуален и неформален”. Същото поначало е вярно и за договора за покупко-продажба1. Изискването за спазване на нотариална форма е общо за всички видове транслативни договори с недвижими имоти – продажба, дарение, издръжка и гледане, изработка на бъдеща вещ и т.н. В тази връзка и с оглед чл. 19 ЗЗД ДСБИ следва да бъде в писмена форма, както следва да бъде в писмена форма и предварителният договор за покупко-продажба на недвижим имот.
Не е налице и някаква постепенна “трансформация” на вида договор. Наистина, прехвърляне на собствеността на новопостроен имот може да има най-рано при построяване на сградата в груб строеж (чл. 181 от Закона за устройство на територията). Но това се дължи на неговия предмет – бъдеща вещ, която не съществува при сключването на ДСБИ, а бива създадена впоследствие. Страните по ДСБИ могат да уговорят различен момент за прехвърляне на собствеността върху имота, стига този момент да е след завършване на грубия строеж. Така и страните по предварителен договор за покупко-продажба могат да уговорят различен момент на прехвърляне на собствеността, без това да се квалифицира като някаква “трансформация” на договора. Не може да се сподели становището2, че “един самостоятелен договор за изработка би бил безпредметен, ако не е съчетан с предварителен договор за покупко-продажба”, и че “свързващо звено” при ДСБИ са единствено плащанията на клиента, които от своя страна били едновременно и възнаграждение по договор за изработка и продажна цена по договор за покупко-продажба. Плащанията по ДСБИ отначало докрай са плащания по договор за изработка (строителство), а прехвърлянето на собствеността върху построения имот е в изпълнение на задълженията от страна на изпълнителя (строителната фирма).
В нормите, уреждащи договора за изработка, е посочено, че изпълнителят трябва да “предаде” изработеното, а поръчващият да го “приеме” (чл. 264 ЗЗД). Но въпросното “предаване” не бива да се схваща като едно обикновено предаване на фактическа власт върху вещ3, а като акт, който цели да прехвърли, предаде на поръчващия всички облаги и права по договора за изработка. При договора за изработка:
– може въобще да не се предава никаква вещ (ако е за друг вид услуга);
– това да става “чрез предаване” (движими вещи);
– или да е наложително спазването на особена форма – писмена форма с нотариална заверка (автомобили, кораби, самолети и др.); или с нотариален акт (за недвижими имоти).
И при ДСБИ, ако изпълнителят не изпълни задължението си да прехвърли собствеността върху недвижимия имот, поръчващият (клиентът) има право да се обърне към съда с иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД в особеното исково производство по чл. 297 и сл. ГПК. Уредбата по чл. 19, ал. 3 ЗЗД и чл. 297 и сл. ГПК е обща за всички видове предварителни договори, а не е само за продажбата. Вярно е, чл. 19, ал. 3 ЗЗД и чл. 297 и сл. ГПК са твърде лаконични и до голяма степен непригодни4 да обслужат “принудителното изпълнение” на договор, при който е уговорено нещо различно от еднократно и едновременно изпълнение на престациите. При ДСБИ имаме разсрочване на плащанията на поръчващия, а действията на изпълнителя се извършват през един продължителен период от време. През целия този междинен период поръчващият е под постоянната угроза да загуби имота си, ако изработващият се разпореди с него спрямо трето добросъвестно лице. Един иск срещу изпълнителя би бил преждевременно предявен, ако страните са уговорили прехвърлянето да стане при построяване на сградата в напълно завършен вид или че цената на бъдещия обект ще бъде определена едва при завършването на сградата. Ако сградата не е завършена в груб строеж и строителството е спряло, липсва самият предмет на договора и поръчващият не може ефективно да защити правата си в съдебното производство.
Често съдилищата твърде стриктно и до формализъм се придържат към изискванията за допустимост на иска по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, както и към изискванията за индивидуализиране на имота и точно посочване на насрещната престация. В решение № 1101-61-IV г.о. на ВС дословно е казано, че съдът може само да отхвърли иска или да постанови обявяване на договора за окончателен, без да има възможност да допълва или да изменя предмета на договора. Много стриктна е практиката за пълната индивидуализация на имота – решение № 2405-71-I г.о. на ВС, решение № 297-72-I г.о. на ВС, решение № 94-70-ОСГК на ВС. Категорично е отречена възможността за обявяване за окончателен на договора само за част от имота – решение № 1101-61-IV г.о. на ВС и решение № 533 от 30.06.1999 г. по гражд. д. № 125/99 г.
Успоредно с това, има и решения, които допускат известно допълване и изменения в съдебното решение спрямо предварителния договор. Така в решение № 551-75-I г.о. на ВС се допускат известни поправки и допълнения относно индивидуализирането на имота, ако от самия предварителен договор е ясно за кой имот става въпрос. Струва ми се, че такава практика е разумна – прекалено формално е изискването в един предварителен договор да имаме описание “като в нотариален акт”. Твърде често лицата посочват имотите си чрез техния административен адрес или с някои други непълноти в описанията. А предварителният договор е затова предварителен, защото лицата по него, по една или друга причина, не могат веднага и директно да се явят пред нотариуса и за изповядат сделката си. Да сме прекалено строги към предварителните договори твърде често ще означава да игнорираме напълно волята на страните и така да освободим недобросъвестната страна от задълженията, които е поела.
Практиката отдавна е показала, че допускането на известни изменения в предмета и цената по предварителните договори понякога е неизбежно. В решение № 297-72-I г.о., е казано, че придаването на части от съседни имоти към процесния имот не може да осуети уважаването на иска, независимо че на практика ще бъде придобит имот с по-голяма квадратура. Така е и с цената на имота – допустима е клауза, че цената ще се определи при завършването на строителните работи, или че цената подлежи на изменения съобразно промените в цените на строителните материали, инфлацията и т.н. Аргумент за това е и чл. 266, ал. 2 ЗЗД. Тогава, ако спазваме формалната практика, че съдът просто възпроизвежда предварителния договор, би следвало да се отхвърли всеки иск по подобен договор, тъй като сме изправени пред неопределена и/или неясна цена. Друго е възприел ВКС в решение №169 от 22.04.2003 г. на ВКС по гражд. д. № 2520/2002 г., V г.о. Касационната инстанция насочва съдилищата в такива случаи да ползват експертиза, да установят цената на имота, и ако са налице другите предпоставки – да уважат иска. А в по-новото решение № 1183 от 01.11.2000 г. по гражд. д. № 57/2000 г. II г.о. на ВКС съдът е приел, че искът може да се уважи и частично – само за идеална част от УПИ, но да се отхвърли за сградата.
Считам, че до прередактиране на чл. 297 ГПК от законодателя, ВКС трябва да продължи да насочва съдилищата към гъвкаво прилагане на действащата уредба, особено що се касае до ДСБИ. Не виждам основание (в определени случаи) да се отказва обявяване на предварителен договор за окончателен за част от уговорен недвижим имот. Ако реална част от терена на бъдещата сграда бъде засегната от отчуждаване, няма основание да откажем на другата страна обявяване на договора за окончателен за част от сградата, ведно с идеална част от останалия терен, при съответно намаляване на цената. Ако се окаже, че изработващият е собственик само на идеална част от имота, не виждам пречка поръчващият да може да иска обявяване на договора за окончателен при съответен отбив от цената (сравни чл. 190, ал. 2 ЗЗД). Ако в случаите на ДСБИ изпълнителят се отклони от архитектурния проект и промени квадратурата, вида на обекта или помещенията в него – неблагоприятните последици от едно такова неправомерно поведение не бива да се възлагат на изправната страна по договора, ако тя държи на “реално изпълнение” по отношение на изменения обект. При ново строителство (ДСБИ) разлики в кв.метри за целия обект или промяна във вида на архитектурните елементи или помещения могат да се явят и без злоумисъл на изработващия. В такива случаи може да се приложи по аналогия чл. 210 ЗЗД, както е постъпил ВС според решение № 1572 от 18.09.1962 г. по гражд. д. № 1023/62 г., IV г.о. В практиката са известни случаи, в които строителни фирми съвсем тенденциозно заличават съществуващи обслужващи помещения (тавани, мазета и др.) и на тяхно място изграждат тавански жилища, гаражи или стопански помещения. Спорно е дали поръчващите могат да претендират за собственост върху цялостно изменените обекти, но във всеки един случай те имат право да претендират “основния” си обект, ако в него може да се обособи складово помещение (сравни чл. 40 ЗУТ).
Основният аргумент на някои съдилища да прилагат строго и формално чл. 297 ГПК е конститутивният характер на иска по чл. 19, ал. 3 ЗЗД. Но макар и конститутивен, искът по чл. 19, ал. 3 ЗЗД е и трябва да бъде разглеждан като иск за “реално изпълнение” на договора, като реалното изпълнение се постига не чрез осъдителен иск и косвена принуда, а чрез самоизпълняващо се съдебно решение. С оглед приложимостта на производството по чл. 297 ГПК към различни видове договори, включително ДСБИ, считам, че чл. 297 ГПК е неправилно общо формулиран, като предвижда, че съдът трябва да задължи ищеца да изпълни задълженията си в двуседмичен срок. При договора за изработка и ДСБИ поръчващият най-често плаща на вноски, съобразно етапа на строителството. В решение № 518 от 28.02.1970 г. по гражд. д. № 2474/69 г. I г.о. и решение № 26 от 09.01.1970 г. по гражд. д. № 2654/70 г. I г.о. Върховният съд правилно е посочил, че двуседмичен срок за изпълнение на задължението на ищеца може да има само при уговорена едновременност на престациите. Невъзможно е престиране в двуседмичен срок при договора за издръжка и гледане – решение № 957 от 18.04.1959 г. по гражд. д. № 2132/59, II г.о, решение № 1537 от 09.07.1975 г. по гражд. д. № 961/75 г., I г.о. Неправилно би било съдът да постанови ищецът да плати (да изпълни задълженията си) в двуседмичен срок, ако по предварителния договор е уговорено друго. Принципно съдът може да обяви предварителния договор за окончателен, ако ищецът е изправна страна по договора (изплатил е или е изпълнил всичките си задължения до датата на постановяването на решението) и претенцията му е изискуема. Но едва ли може да се приеме, че дори и ищецът да е в забава или да е изпълнил неточно, съдът трябва да обяви договора за окончателен и да му даде двуседмичен срок да изпълни задълженията си. Ако неизпълнението е съществено и виновно, а ответникът оспорва иска, съдът би следвало да отхвърли иска, а не да дава допълнителен срок (сравни чл. 87 ЗЗД). На общо основание следва да се вземе предвид и извънсъдебното разваляне на предварителния договор.
При ДСБИ често ще имаме случаи, в които по вина на изработващия имотът не е завършен в указания в договора вид (степен на завършеност). В такива случаи, ако има неплатежоспособност на строителната фирма, на общо основание ще се приложи чл. 71 ЗЗД и задължението за прехвърляне ще стане предсрочно изискуемо. Спорна би била една хипотеза, в която имаме съществено неизпълнение (незавършване) на обекта, но въпреки това ищецът държи на реално изпълнение и не желае да развали предварителния договор. Според действащия закон и ако следваме строгата формална практика на някои съдилища, лицето би следвало да има в този случай, от една страна, иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, а от друга страна – осъдителни искове за изпълнение на другите задължения на строителната фирма. Едно такова разделяне на исковете е крайно нежелателно, правилното решение е да имаме само един иск за реално изпълнение – този по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, с право на съда да намали възнаграждението на изработващия, ако той е изпълнил задълженията си само частично.
Общият извод, който се налага по отношение ДСБИ, е, че действащото ни законодателство (чл. 19 ЗЗД и чл. 297 и сл. ГПК) не е пригодено към този специфичен вид договор. Понякога е невъзможно, дори с гъвкава практика, ВКС да смекчи недостатъците на закона. Липсата на вписване в имотния регистър на ДСБИ е сериозен недостатък, затова и в новата правна литература се предлага5 да се вписват самите предварителни договори.
Остава надеждата законодателят да обърне внимание на регламентацията на ДСБИ и да намери правна схема, която да защити достатъчно надеждно интересите на потребителите при придобиване на жилища “на зелено”.
Любомир ВАСИЛЕВ, юрист
_________________
1 Сравни с Конов, Т. Някой критични разсъждения върху българската доктрина по предварителния договор, сп. “Търговско право”, бр. 6 от 2003 г.
2 Димитрова, С. Вещноправни проблеми в облигационните отношения на строителния предприемач със собствениците на поземлени имоти и възложителите по договори за строителство, сп. “Собственост и право”, кн. 5 от 2003 г.
3 Сравни Кожухаров,А.Облигационно право.Отделни видове облигационни отношения, 1996, с. 167, 182.
4 Така Димитров, М., Някой практически проблеми на предварителните договори за покупко-продажба на недвижими имоти, сп. “Собственост и право”, бр. 11 от 2005 г.
5 Димитров, М. цит. съч.
