Учредяването на дружество с ограничена отговорност разкрива желанието на определен кръг физически лица за участие в търговския оборот и осъществяване на търговски сделки. Непосредствената икономическа цел на сдружаването е реализиране на печалба от страна на съдружниците лица, чрез получаване на дял от печалбата на дружеството и припадащата се част от дружественото имущество при напускане на дружеството или неговото прекратяване. В хода на осъществяване на търговската дейност дружествата натрупват материални и нематериални активи – недвижими имоти, движими вещи, права върху търговски марки и пр., които са част от търговското предприятие. Така имуществото на търговските дружества се превръща и в обект на нерегламентирани посегателства, осъществявани и чрез придобиване на собствеността върху капитала на дружеството по престъпен начин, без знанието и волеизявлението на неговите действителни собственици.
Извън наследяването и поемането на дружествен дял при напускане на съдружник, най-често в практиката собствеността върху търговско дружество се придобива чрез придобиване на дялове от неговия капитал. Придобиването на дяловете от капитала на дружеството установява възможност на новия „собственик“ за промяна в размера и структурата на неговия капитал, органите му на управление, както и за свободно и по собствено усмотрение разпореждане с имуществото на дружеството. Горното е и най-често срещаният способ за „кражба на фирма“ – създаване на привидност за осъществено прехвърляне на дялове и вписване на прехвърлянето и на всички произтичащи от него последици – промени в членския състав, органите на управление и новия дружествен договор в търговския регистър. Съгласно разпоредбата на чл. 140, ал. 3 от Търговски закон (ТЗ) увеличаване и намаляване на капитала, приемане и изключване на съдружник, преобразуване на дружеството, избор и освобождаване на управител, както и назначаване на ликвидатор имат действие от вписването им в търговския регистър. Горното обоснова извод за конститутивен характер на вписването, поради което с факта на неговото осъществяване собствеността върху дружествените дялове се счита за валидно преминала върху новия собственик, а всички трети добросъвестни лица, държавни органи и др. са длъжни да зачетат извършеното вписване.
Съвременната теория на правото и действащото законодателство не съдържат легална дефиниция на понятието „кражба на фирма“. Същото следва да бъде изведено от естеството на осъщественото действие и неговите последици. Така кражбата на фирма може да бъде определена като вписване по партидата на дружеството в търговския регистър на нови собственици и органи на управление, извършено без знанието и съгласието на неговия действителен собственик и представляващ, при липсата на негово изрично волеизявление и имащо за последица преминаването на собствеността и контрола на дружеството върху трето лице.
Въвеждането на новия електронен търговски регистър откри възможността длъжностното лице по регистрацията да бъде сезирано и по електронен път. Това улеснение за търговците обаче предостави и допълнителен способ за депозиране на заявления от нелегитимирани лица, външни на дружествата, по чиито партиди се претендира вписването. От друга страна, регистърната проверка по чл. 21 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ЗТРРЮЛНЦ) се извършва въз основа на сканирани копия от документите, представени от заявителите на хартиен носител, като същата не включва проверка на автентичността на представените документи. Горното обоснова увеличаване на боря на опитите за представяне на неистински и подправени документи, целящо нерегламентирано вписване в търговския регистър на обстоятелствата, които не са възникнали валидно в правния мир. За длъжностното лице по регистрацията не съществува задължение за проверка на автентичността на документите (дали документите носят подписите на лицата, посочени за техни издатели), като до изменението на закона липсваше и задължение за проверка истинността на документите, за които законът предвижда задължение за представяне с нотариална заверка на подписа или на съдържанието.
Действащото ни законодателство предвижда множество способи за преодоляване на последиците на вече осъществената кражба на фирма. Предявяването на конститутивния иск по чл. 29 ЗТРРЮЛНЦ преодолява негативните последици от порочното вписване и възстановява действителното фактическо положение. Успешното провеждане на иска обаче предполага изтичането на относително дълъг период от време, а действието на постановеното съдебно решение е за в бъдеще. В периода между осъществяването на порочното вписване в търговския регистър и постановяване на решението за прогласяване на неговата недопустимост или за установяване вписването на несъществуващо обстоятелство мнимият собственик би могъл да предприеме разпродажба на дружественото имущество или други действия, с които сериозно да увреди интересите на действителния собственик. Горното обосновава необходимостта от намиране на разрешение за превенция, което да препятства възможността от осъществяване на порочни вписвания в търговския регистър по искане на нелегитимирани лица, както и на несъществуващи обстоятелства.
Едно от предвидените в Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел разрешения е установеният тридневен срок на изчакване, преди за извършване на вписването. Съгласно разпоредбата на чл. 19, ал. 2 ЗТРРЮЛНЦ длъжностното лице по регистрацията се произнася по заявленията за вписване и за заличаване и по заявленията за обявяване на актове незабавно след изтичане на три работни дни от постъпването им в регистрите, освен ако със закон е предвидено друго. Установеният срок от три работни дни на „изчакване“ на заявлението в регистъра е съчетан с услугата „SMS известяване“, предлагана от Агенцията по вписванията. Ползващите се от тази услуга лица получават известие на посочен от тях телефонен номер в случай на постъпване в търговския регистър на заявление за вписване на промени по партидите на посочени от него търговски дружества. Предимството на този способ е в своевременното известяване на собственика за всички постъпили по партидата на дружеството заявления. Главният недостатък на тази уредба следва от липсата на установена от закона възможност за реакция на действителния собственик в случай на постъпване на заявление от нелегитимирано лице. В тази хипотеза действителният собственик на дружеството би могъл да поиска спиране на регистърното производство до разрешаване на спора относно действителността на промените, чието вписване се претендира, или да „оттегли“ заявлението на нелегитимираното лице, което обаче не изхожда от него. С оглед на това действието по „оттегляне“ на чуждо заявление не би следвало да сезира валидно длъжностното лице. Предвид недопустимостта на първоначалното заявление обаче практиката приема разрешението за оттегляне на заявлението. Де леге ференда е удачно да бъде предвиден изричен законов текст, уреждащ правомощията на действителния собственик на дружеството при депозиране на заявление за вписване на промени от нелегитимирано в регистърното производство лице.
Необходимостта от предприемане на ефикасни мерки срещу така наречената „кражба на фирма“ обуслови последните изменения в материята на дружественото право, обнародвани в „Държавен вестник“, бр. 105 от 2016 г. Законодателните промени следват необходимостта за намиране на разрешение за защита правата на търговците, съчетаващо принципа на публичност и достъпност на търговския регистър с принципите на истинност и достоверност на данните, вписани в регистъра и защита на личните данни.
1. Измененията в Търговския закон, обнародвани в „Държавен вестник“, бр. 105 от 2016 г., предвиждат концептуално нови положения при прехвърлянето на дялове от дружеството с ограничена отговорност, както и при приемането на решенията на общото събрание на съдружниците относно приемането и изключването на съдружниците, увеличението на капитала на дружеството и избора и освобождаването на управители.
Съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 1 ТЗ прехвърлянето на дружествения дял от един съдружник на друг се извършва свободно, а на трети лица – при спазване на изискванията за приемане на нов съдружник. Съгласно ал. 2 на същата разпоредба (ТЗ) прехвърлянето на дружествения дял се извършва с договор, сключен с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно, и се вписва в търговския регистър.
- Нотариалното удостоверяване на подписа на едно лице се извършва посредством неговото лично явяване в кантората на нотариуса и личното полагане на подписа му под договора за продажба на дружествен дял по чл. 129 ТЗ. Това нотариално удостоверяване предполага по необходимост предварителното установяване от страна на нотариуса на самоличността на явилото се пред него лице, въз основа на личните му документи. Нотариалната заверка на подписа има удостоверително действие – същата доказва по несъмнен начин, че подписът под документа е положен от лицето, посочено като участник в договора за продажба на дружествен дял – продавач или купувач. Едновременно с горното нотариалната заверка на подписите установява по несъмнен начин и датата на съставяне на документа – чл. 590 във връзка с чл. 580 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), като създава и допълнителна защита срещу антидатиране.
- Нотариалното удостоверяване на съдържанието на частен диспозитивен документ се осъществява чрез представянето на препис от документа за проверка от нотариуса. След сверяване на съдържанието на оригинала и преписа нотариусът извършва отбелязване, че документът има съдържание, което съвпада със съдържанието на преписа, като преписът се подрежда в нарочна книга – чл. 590, ал. 2 ГПК. Така удостовереното съдържание на документа създава сигурност в две насоки – по отношение установяване действителното съдържание на документа, като същевременно предпазва оригинала от бъдещи подправки. Едновременно с горното нотариалната заверка на съдържанието създава и сигурност по отношение на датата на неговото представяне пред нотариуса.
- Едновременно удостоверяване на подписите и на съдържанието на документа по чл. 590, ал. 4 ГПК предполага личното явяване в кантората на нотариуса на двете страни по сделката – продавач и купувач, както и представянето на препис от документа за заверка на съдържанието. След установяване самоличността на явилите се лица и личното полагане на подписите им, нотариусът следва да пристъпи към сверяване на съдържанието на договора и представения препис.
Изискването за едновременност на удостоверяването на подписите и съдържанието на договора за прехвърляне на дружествен дял създава сигурност по отношение на персоналитета на лицата, участващи в сделката, и по отношение на тяхната действителна воля за прехвърляне на дружествения дял.
Нововъведеното изискване има за цел да пресече опитите за нерегламентирано придобиване на дялове, чрез установяване на изискване за достоверност и установимост на действителната вола на страните.
2. Новата уредбата предвижда и променени правила за приемане на някои от решенията на общото събрание на съдружниците. Същите касаят компетентността на общото събрание, имаща отношение към прехвърлянето на дружествените дялове, промените в членския състав, управлението и представителството и разпореждането с недвижими имоти. Съгласно измененията на нормата на чл. 137, ал. 4 ТЗ („Държавен вестник“, бр. 105 от 2016 г.) за взетите решения за изменение и допълнение на дружествения договор, приемане и изключване на съдружници, даване на съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член, приемане на решения за намаляване и увеличаване на капитала, както и за избор на управител на дружество с ограничена отговорност и вземане на решения за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях се съставя протокол с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно, освен ако в дружествения договор е предвидена писмена форма. Изменената уредба разкрива следните характеристики:
- Факултативност – нормата на чл. 137, ал. 1 ТЗ не е императивна по своя характер, тъй като същата позволява на съдружниците да се отклонят от нейните предписания и да предвидят друга, по-лека форма за съставяне на протокола – например обикновена писмена форма, или писмена форма с нотариална заверка единствено на подписите на явилите се на събранието съдружници. Релевантно за формата на протокола е посоченото в актуалния дружествен договор, който може да бъде изменен по всяко време от съдружниците. Предвидената форма на едновременна заверка на подписите и съдържанието на протокола предполага личното явяване пред нотариуса на всички съдружници, и заплащане на такса за нотариалното удостоверяване. С оглед на горното тази форма се явява по-обременителна за съдружниците, но успоредно с това създава далеч по-висока степен на сигурност относно факта на провеждане на събранието, явилите се на същото лица и съдържанието на приетите решения. Обратно, обикновената писмена форма на протокола е по-достъпно обективиране, но възможността за спорове относно действителното провеждане на събранието и приетите на същото решения е далеч по-висока.
- Форма за действителност – съгласно разпоредбата на чл. 137, ал. 5 ТЗ („Държавен вестник“, бр. 105 от 2016 г.) нищожни са решения на общото събрание, приети в нарушение на ал. 4. Горното обосновава извода, че установената от закона форма на протокола е форма за действителност на проведеното събрание и приетите за него решения, независимо дали страните са приели да установяват формата, предписана от закона, или обикновената писмена форма. Така законодателното изменение предвиди още едно основание за нищожност на приетите от общото събрание решения, вън от решенията, посочени в чл. 75, ал. 2 ТЗ, липсващите (невзети) решения на общото събрание, за които е създадена привидност, че са приети валидно, както и решенията, приети от общото събрание на съдружниците при липса на компетентност (вж. т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 06.12.2002 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2002 г., ОСГК).
3. Изменената уредба предвижда и нова форма на договора за прехвърляне на търговско предприятие. Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ТЗ предприятието като съвкупност от права, задължения и фактически отношения може да бъде прехвърлено чрез сделка, извършена писмено с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, извършени едновременно. Отчуждителят е длъжен да уведоми кредиторите и длъжниците за извършеното прехвърляне. Досегашната уредба предвиждаше единствено нотариална заверка на подписите на страните под договора за прехвърляне на търговско предприятие. Измененията в регламентацията предвижда и заверка на съдържанието на договора, която следва да бъде извършена едновременно със заверката на подписите на страните.
Въведените изменения в изкисванията за удостоверяване на самоличността на страните и съдържанието на договорите и удостоверяване волята на общото събрание за приемане на нови съдружници, прехвърляне на дялове на външни за дружеството лица и избор на нов управител имат за цел да преустановят опитите за „кражба на фирма“ чрез представяне в търговския регистър на неистински или подправени документи. Съгласно мотивите на Народното събрание към законопроекта за изменение на Търговския закон изискването за едновременност на нотариалното удостоверяване на подписите на страните и съдържанието на документа „… би действало като превенция срещу съставяне на неистински документи, които стоят в основата на подобни измамни схеми, а от друга страна, тази форма ще улесни доказването при евентуален спор или ще улесни наказателното преследване, защото оригинал на оспорения документ ще се съхранява при нотариус“.
Успоредно с променените изкисвания за формата на документите, представяни пред търговския регистър, законодателното изменение предвиди и нови задължения на длъжностните лица по регистрацията при извършване на регистърната проверка. Съгласно нововъведената ал. 8 на чл. 21 ЗТР при постъпване на заявление за вписване, заличаване и обявяване в търговския регистър длъжностното лице по регистрацията проверява дали документите, които по силата на закон се съставят с нотариално удостоверен подпис или с нотариално удостоверен подпис и съдържание, са въведени в базата данни на Информационната система по чл. 28б от Закона за нотариусите и нотариалната дейност, и дали представените документи съответстват на въведените данни за тях в Информационната система. Създадената по силата на чл. 28 б от чл. 28б от Закона за нотариусите и нотариалната дейност Информационна система съдържа база данни, която представлява част от служебния архив на всички действащи нотариуси в страната. Информационната система е създадена и се поддържа от Нотариалната камара, като в същата се въвеждат ежедневно и систематично данни за всички извършени в страната нотариални удостоверявания.
За изпълнение на вменените от закона задължения на длъжностните лица по регистрацията е осигурен служебен достъп до Информационната система на Нотариалната камара. Надлежното извършване на регистърната проверка по чл. 21, ал. 8 ЗТРРЮЛНЦ изисква преглед на документите, представени с нотариално заверен подпис или с нотариално заверено съдържание, в две основни насоки:
- проверка за наличие на въвеждане на документа в Информационната система на Нотариалната камара;
- проверка за съответствие на данните в представения документ с данните, въведени в Информационната система на Нотариалната камара.
Интересен от практическа гледна точка е въпросът дали при констатирана нередовност длъжностното лице по регистрацията следва да пристъпи директно към постановяване на отказ от вписването, или на заявителя следва да бъдат дадени указания за отстраняване на констатираните нередовности. В практиката е възможно да се установи липса на въвеждане на документа в Информационната система на Нотариалната камара, както и несъответствие на съдържанието на въведен документ относно личните данни на сключилите договора лица, персоналитета на съдружниците, присъствали и гласували на събранието, лицата, сключили договора за търговско предприятие, както и в удостовереното съдържание на документите.
При решаването на този проблем следва да се изхожда от общото правило на чл. 22, ал. 5 ЗТРРЮЛНЦ, като представянето на документи във форма, различна от установената от закона (без надлежна заверка на подписите на страните или съдържанието) следва да бъде приравнена на липса на представен документ. Следва да се има предвид и че не всеки нередовен от външна страна документ съдържа в себе си опит за кражба на фирма. Заявителите нямат достъп до Информационната система на Нотариалната камара, а е възможно липсата на заверения документ в същата да се дължи на пропуск на нотариуса, а не на подправка на самия документ. Възможно е и разминаванията във въведените данни също да са резултат от пропуск или грешно пренасяне от страна на нотариуса. С оглед на горното удачно е при констатирана липса на документа в Информационната система или разминаване в данните длъжностното лице да пристъпи към даване на указания за въвеждане на документа в Информационната система или за отстраняване на несъответствието в данните по заверката, като едва при липса на изпълнение на указанията да пристъпи към постановяване на отказ от регистрация.
Неизпълнението на задължението на длъжностното лице за извършване на проверката по чл. 21, ал. 8 ЗТРРЮЛНЦ би могло да обоснове вписването на несъществуващо обстоятелство, имащо за последица преминаването на собствеността на дружествените дялове и управлението на дружеството върху трето, нелегитимирано лице. Във всички случи вписването има за последица увреждане на действителния собственик на капитала, най-малко с разходите за водене на исковите производства по чл. 29 ЗТР. С оглед на горното последните законови изменения предвидиха отговорност на длъжностното лице по регистрацията за вреди, включително причинени от ненадлежното извършване на регистърната проверка. Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2
ЗТРРЮЛНЦ (въведена с изменение в „Държавен вестник“, бр. 105 от 2006 г.) Агенцията отговаря за вредите, причинени на физически и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на длъжностни лица по регистрацията, по реда на Закона за отговорността на държавата и общините за вреди. Производството по Закона за отговорността на държавата и общините за вреди се отличава с бързина и нисък размер на държавната такса, дължима от ищците, поради което същото представлява бърз и ефикасен способ за защита правата на увредените лица.
Бистра НИКОЛОВА, съдия
