Безспорен факт е, че вписването на учредената ипотека е част от фактическия състав и поради това има конститутивно действие спрямо ипотечния акт. Възниква въпросът обаче, какви действия следва да се извършат, за да породи действие прехвърлянето на вземане, когато последното е обезпечено с ипотека. Въпросът може да се фрагментира в три направления: от кой момент прехвърлянето на обезпеченото с ипотека вземане има действие спрямо страните по договора за цесия, кога възникват действия спрямо основния длъжник и кога прехвърлянето на вземането ще може да се противопостави на третите лица, в това число и на ипотекарния длъжник – трето лице.
Член 171 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) гласи, че прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане
и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър.
С оглед пълнотата на изложението ми, следва да се изясни, че законът императивно налага ограничението, че на цедиране подлежат само прехвърлимите обезпечени вземания (чл. 99, ал. 1 ЗЗД). В ал. 2 на същия член е залегнало едно диспозитивно правило, гласящо, че прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви.
Диспозитивният характер на тази разпоредба предвижда възможност на страните да предвидят съглашение, с което да уговорят погасяване на ипотеката. Съгласието на ипотекарния длъжник не е необходимо в случая, нито пък е необходимо съгласието на длъжника по основното вземане, ако фигурите на основен и ипотекарен длъжник са различни.
Аргумент за това можем да търсим в обстоятелството, че погасяването на обезпечението по никакъв начин не влошава правното положение на длъжника, а даже напротив.
В същото време следва да поставим въпроса чие съгласие трябва да бъде дадено, за да се погаси ипотеката, с която се обезпечава вземане, подлежащо на цесия – това на новия или на стария кредитор?
Според мен, следва да се разграничат случаите на частична и пълна цесия. При частична цесия старият кредитор продължава да бъде субект на отношения с длъжника и правната връзка между тях се запазва, макар и за част от вземането. Другата част от вземането преминава към нов кредитор. Поради неделимостта и акцесорността на ипотеката при частична цесия, тя ще обезпечава изпълнението и на двете части от вземането – прехвърлената и непрехвърлената. Ето защо при частична цесия, за да се погаси ипотеката е необходимо съгласието и на двамата кредитори. При пълна цесия старият кредитор няма правен интерес да иска запазване на ипотеката, тъй като той няма претенция към длъжника от момента на прехвърляне на своето вземане. Съгласието на новия кредитор за погасяване на ипотеката следва да бъде напълно достатъчно.
От гледна точка на правната сигурност, както и в интерес на процесуална икономия в регистърното производство, считам, че следва да бъде задължително всички въпроси относно съдбата на обезпеченията на вземането – предмет на прехвърлянето, следва да бъдат разрешени в самия договор за цесия, а не в допълнителни едностранни волеизявления на страните. Ако все пак в договора за цесия не се споменава нищо за обезпеченията, презумпцията е, че последните остават и новият кредитор може да се ползва от тях по съответния ред при неизпълнение от страна на длъжника.
Ако разгледаме обратния случай, в който вземането се погасява, поради настъпване на юридически факт с погасителен характер, то безспорно е, че и ипотеката ще се погаси, тъй като тя има акцесорен характер спрямо вземането, или както проф. Венедиков твърди, вземането е conditio iuris за ипотеката.1 Само вземането би обусловило действието на ипотеката – в противен случай тя би страдала от липса на основание. Тясната връзка между вземането и ипотечното обезпечение, които се отнасят както главно към допълнително, се вижда и в случая, когато вземането се окаже недействително, поради някой от пороците на чл. 26 и 27 ЗЗД. Недействителността на обезпеченото вземане би довела до недействителност и на ипотеката. При недействителност на ипотеката обаче, например при неспазване на нотариалната форма или на някой от реквизитите, посочени в чл. 167 ЗЗД, вземането остава валидно, но кредиторът няма да има качеството на привилегирован кредитор, а при неизпълнение ще се удовлетворява по съответния ред от цялото длъжниково имущество като хирографарен кредитор.
Да се върнем на въпроса за действието на цесията. Член 99, ал. 4 ЗЗД гласи, че прехвърлянето на вземането има действие спрямо длъжника и третите лица от деня, когато предишният кредитор му съобщи за станалото прехвърляне. Безспорно утвърдено от задължителната съдебна практика2 е, че единствено правнорелевантно е съобщението за прехвърлянето от страна на стария кредитор, придобил качеството на цедент по договора за цесия. Липсват специални изисквания в закона относно правновалиден начин на съобщаване на реализираната цесия.
Съдебната практика припознава различни способи за съобщаване, включително и приложение на договора за цесия към връчена на длъжника искова молба.3
Доколкото правната сигурност в оборота е засегната, считам, че за да бъде признато за обвързващо длъжника, респективно за да породи действие цесията, съобщението трябва да бъде направено по начин, по който недвусмислено да може да бъде доказано неговото узнаване от страна на адресата-длъжник (например обратна разписка, лично връчване срещу подпис, входящ номер за юридическите лица и т.н.).
В същото време обезпеченото с ипотека вземане се подчинява на съвсем друг режим на действителност. Буквата на закона, съдържаща се в чл. 171 ЗЗД, поставя две императивни условия за проява на действието на изброените сделки, сред които е и прехвърлянето на вземане, обезпечено с ипотека, а именно: те трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър.
Проф. М. Марков в своята монография „Ипотеката“ прави анализ на две различни хипотези, при едната от които, след извършена цесия, на длъжника е било съобщено за нея, но тя не е била вписана, а при другата цесията е вписана, но за нея не е било съобщено на длъжника. Авторът прави заключения относно това, на кого измежду цедента и цесионера, длъжникът следва да престира при всяка една от хипотезите. Логично се задава и въпросът, какво би следвало, ако допуснем, че цедентът е недобросъвестен и прехвърли вземането си повторно, като за едната цесия е съобщено на длъжника, без да е вписана, а за другата не е съобщено, но е вписана. Възниква спорът кой има право да получи изпълнението – кредиторът по първата цесия или кредиторът по втората цесия, придобил качеството на ипотекарен кредитор. Според проф. Марков следва да се даде предпочитание на главното пред акцесорното качество.4
Според мен подобен анализ е излишен, тъй като невписаната цесия не следва да поражда действие нито между страните по цесионния договор, нито спрямо длъжника и третите лица. Законът поставя вписването като част от фактическия състав на цесията – няма ли вписване на обезпечено с ипотека прехвърляне на вземане, то не поражда никакви правни последици.
Вписването може да се разглежда и като отлагателно условие за довършване на фактическия състав на цесията, до който момент цесията е conditio pendente. Така при прехвърлянето на вземане, обезпечено с ипотека, вписването му във връзка с чл. 171 ЗЗД, има конститутивно действие, както например – вписването на самата ипотека по смисъла на чл. 166 ЗЗД.
Интересен е анализът на д-р Стоян Ставру по темата.5 Този автор счита, че действието на цесията в отношенията между страните настъпва със сключването на договора между стария кредитор и новия кредитор, освен ако не е уговорен отлагателен срок или условие. В същото време, според него, действие спрямо третите лица и спрямо длъжника настъпва с уведомяването на длъжника за цесията, а действие спрямо ипотеката настъпва с извършване на цесията в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписването на договора за цесия в имотния регистър.
Този анализ отчита систематичното място на чл. 171 ЗЗД, но не отчита духа на закона. Не случайно правната норма използва израза „за да имат действие“, а не „за да имат действие спрямо ипотеката“. Ако приемем тезата на д-р Ставру, невписаната в имотния регистър цесия на обезпечено с ипотека вземане ще произведе действие на цесия на необезпечено вземане, а ипотеката ще се прекрати, тъй като не може да съществува като самостоятелно право върху чужд недвижим имот. По този начин биха се увредили интересите на цесионера. Релевантен е въпросът, дали той би сключил договор за цесия и дали би престирал материално благо в замяна на получаване на дадено облигационно право (вземане), ако би знаел, че последното е необезпечено. В същото време прекратяването на ипотеката, учредена върху недвижим имот на недобросъвестен длъжник, би го демотивирало да изпълни задължението си спрямо новия кредитор.
Ето защо, не само буквата, но и духът на нормата на чл. 171 ЗЗД, която е специална по отношение на чл. 99 ЗЗД, определя вписването като част от фактическия състав на прехвърлянето на вземане, обезпечено с ипотека, без която последното не поражда действие.
Лесно можем да намерим правна логика в закрепения в чл. 171 ЗЗД по-тежък режим на действителност на прехвърлянето на вземане, обезпечено с ипотека, спрямо обикновената цесия на необезпечено вземане. Обикновено в практиката необезпечените вземания не съставляват голям материален интерес. В гражданския и търговския оборот, при кредитиране с по-големи суми, кредиторът търси задължително обезпечение с определено имуществено право от патримониума на длъжника. Доколкото уведомлението на длъжника от страна на стария кредитор, залегнало като условие за проявление на правните последици на цесията по чл. 99, ал. 4 ЗЗД, може да бъде оспорвано на формално основание, както и по същество, за което свидетелстват и големият брой дела, свързани с такова оспорване, по-тежкият режим, предвиден за актовете по чл. 171 ЗЗД, създава правна сигурност в оборота и гарантира правата на първия по време цесионер, че именно на него цедираният длъжник ще престира – в противен случай той ще може да се удовлетвори от цената на ипотекирания имот по реда на чл. 175 ЗЗД. Правилото prior tempore, potior iure, което гарантира противопоставимост на третите лица на първия по ред вписан акт, намира приложение и в разглежданата хипотеза. От вписването на прехвърлянето на обезпеченото с ипотека вземане има правни последици erga omnes.
Необходимо е да разгледаме казуса, при който цедентът прехвърля възмездно обезпеченото си с ипотека вземане на цесионер, като получава определено материално благо при подписване на цесионния договор и преди неговото вписване в имотния регистър. Какво би станало, ако цесията не се впише? Ако възприемем следваната от мен логика във възприетата теза, цедентът ще се е обогатил неоснователно (чл. 55 ЗЗД). Пред него ще има две възможности: или да върне онова, с което се е обогатил без основание, или да подаде молба за вписване на договора за цесия като заинтересовано лице, за да може цесията да произведе правните си последици. Същевременно всяко плащане от цедирания длъжник на цедента ще бъде направено на валидно основание и ще го освободи, защото цесията на практика не се е реализирала и не съществува в правния мир.
Член 63, ал. 1, т. 7 от Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР) предвижда вписване по имотните партиди, в част „За ипотеките“, на промените на вземането. Принципът за вписване на актовете по чл. 171 ЗЗД се възприема и при реалната система на вписвания.
От процесуална гледна точка начинът и редът за вписване на актовете по чл. 171 ЗЗД се указват в чл. 17 от Правилника за вписванията (ПВ). Промените на вземането, в т. ч. и прехвърлянето му, когато то е обезпечено с ипотека, се извършват като в Службата по вписванията се представи молба от заинтересования в два екземпляра с нотариална заверка на подписа. Тъй като регистърното производство, уредено в горепосочения правилник, е строго формално и търпи единствено вписването на актове в нотариална форма или с нотариална заверка на подписите, молбата трябва да е придружена със самия документ (в разглеждания от нас случай – договора за цесия), който също трябва да бъде с нотариално заверени подписи. Съгласно чл. 17, ал. 2 ПВ, молбата трябва да съдържа всички данни по чл. 6, ал. 1 ПВ, както и номера на тома и страницата на ипотечната книга, в която е вписан нотариалният акт за ипотеката или молбата за учредяване на законната ипотека.
Последното се предвижда, с оглед промените от края на 2014 г., които предвидиха в чл. 17, ал. 4, че след извършване на отбелязването по персоналните партиди, съдията по вписванията прави отбелязване отстрани на ипотечния акт, като посочва вида на акта по ал. 1 и времето, когато е извършено отбелязването, и се подписва.
Тук можем да предложим уеднаквяване на терминологията на ЗЗД, ЗКИР и ПВ, що се отнася до актовете по чл. 171 ЗЗД. В ал. 4 на чл. 17 ПВ е правилно да говорим за вписване, а не отбелязване по персоналните партиди, защото на отбелязване подлежат процесуалните действия по вписването – например молби за вписване, жалби, откази и т.н., а актовете, подлежащи на вписване, са изброени numerus clausus, поради което вписването има различно лексикално значение от отбелязването, и това би следвало да се има предвид и при граматическо тълкуване на закона.
В заключение, de lege ferenda, имаме основание да мислим, че прецизиране на текста на чл. 171 ЗЗД е необходимо, с оглед изясняване на въпроса за действието на прехвърлянето на вземане, обезпечено с ипотека, и преодоляване на доктриналните различия в тълкуването на правната норма.
Христо СИМЕОНОВ, юрист
_________
1 Венедиков П. Ипотеки, залог, привилегии. Сиби, С., 1994.
2Тълкувателно решение № 1 от 11.11.1954 г. на ОСГК на Върховния съд.
3Решение № 123 от 24.06.2009 г. на ВКС по т. д. № 12/2009 г., ІІ т. о. ТК.
4 Марков. М., Ипотеката, Сиби, С., 2008.
5Ставру. С., Преминаване на ипотеката при цесия на обезпеченото вземане, Професионален правен сайт на Стоян Ставру – challengingthelaw.com, 07.2012.
