С „Съгласно чл. 751 доставчикът на платежни услуги на платеца трябва да докаже, че сумата по платежната операция е кредитирана по сметката при доставчика на платежни услуги на получателя. Това повдига очевидния въпрос – кога с тази сума е кредитирана сметката и по-специално в случай на изпълнение на трансгранична платежна операция, където кореспондентска банка посредничи за получаването на плащането?2“
Отговорността на банката за неизпълнение и неточно изпълнение на платежни операции при плащания, наредени от платеца3, е уредена в чл. 68 Закона за платежните услуги и платежните системи4 (ЗПУПС). Разпоредбата е възприета от чл. 75 от Директива 2007/64/ЕО. Практическото ù приложение поставя все повече въпроси, на които е трудно да се даде отговор. Чести са случите, при които се изпълняват трансгранични платежни операции, които невинаги остават в рамките на Европейския съюз (ЕС). Такъв би бил случаят, когато две лица (платец и получател) имат платежни сметки, открити в банки, които са лицензирани да упражняват дейност в рамките на ЕС, но платецът нарежда сума, която е във валута, различна от евро или различна от валутите на страни, членки на ЕС, извън Еврозоната (например в щатски долари). Според стандартната банкова практика нуждата от използването на услуги от страна на кореспондентска банка се появява, там където е необходимо извършването на платежна операция с местна за кореспондента валута. Използването на електронен трансфер на средства се подпомага от кореспондента, защото той има непосредствен достъп до тази валута5. Трудно е за правото на ЕС да уреди в пълнота правоотношения, които излизат извън рамките на държавите членки, които го съставляват.
1. Отговорността на банката по чл. 68 ЗПУПС
Нормата е възприета от Директива 2007/64/ЕО6. Съгласно нея, когато платежно нареждане е подадено от платеца, доставчикът на платежни услуги на платеца носи отговорност пред платеца за точното изпълнение на платежната операция, освен ако докаже пред платеца или пред доставчика на платежни услуги на получателя, че доставчикът на платежни услуги на получателя е получил сумата по платежната операция в срока по чл. 64, ал. 27, като в този случай доставчикът на платежни услуги на получателя носи отговорност пред получателя за точното изпълнение на платежната операция.
Доставчикът на платежни услуги при поискване от страна на платеца може да предприеме действия в рамките на дължимата грижа за проследяване на платежната операция и да уведоми платеца за резултата8. В случая се има предвид най-вече проследяването на платежната операция дотам, докъдето се простира контролът на съответния доставчик на платежни услуги. Когато неточното изпълнение се дължи на доставчика на платежни услуги на получателя, то той ще носи отговорността, като е длъжен незабавно да осигури на разположение на получателя сумата по платежната операция и когато е приложимо, да завери платежната сметка на получателя със съответната сума9.
Възможни са следните хипотези:
1.1. Платец и получател с платежни сметки при една и съща банка
1.2. При първата, платец и получател имат платежи сметки при една и съща банка, т.е. доставчикът на платежни услуги както на платеца, така и на получателя е един и същ. В този случай банката носи отговорност за неточно изпълнение пред платеца и ще бъде длъжна своевременно да му възстанови сумата на неизпълнената или неточно изпълнената платежна операция и когато е приложимо, да възстанови задължената платежна сметка в състоянието, в което тя би се намирала преди изпълнението на неточно изпълнената платежна операция10. При тази хипотеза дебитирането на сметката на платеца и кредитирането на сметката на получателя ще са под контрола на банката, т.е. в този случай ще сме изправени пред вътрешна банкова платежна операция11. Доставчикът на платежни услуги на платеца и доставчикът на платежни услуги на получателя са с платежни сметки при трети доставчик на платежни услуги.
Тази хипотеза също се приравнява на вътрешнобанков превод12. Разликата с горната хипотеза е, че платежните институции на платец и получател поддържат сметки при една и съща, но различна от самите тях платежна институция. Отговорността в този случай следва да се носи от платежната институция, която е причинила неизпълнение, или неточно изпълнената платежна операция.
1.3. Платец и получател са с платежни сметки при различни банки
При тази хипотеза платец и получател имат сметки в различни банки, но тези банки поддържат т.нар. „nostro“ сметки една при друга.
„…банка „X“ със седалище в Обединеното кралство и банка „Y“ в САЩ сключват кореспондентски договор една с друга. В резултат на това плащанията в щатски долари към банка „X“ могат да се извършват чрез кореспондентската ù сметка в банка „Y“. По същия начин платежните операции в британски лири от американската банка „Y“, могат да се извършват чрез кореспондентска сметка, поддържана при британската банка „X“. Тази сметка се нарича „nostro“ сметка в Европа или „дължими от“ и „vostro“ или „дължими към“ респективно Северна Америка. „Nostro“ сметката означава наша сметка, подържана в друга институция, докато „vostro“ сметката означава ваша сметка, водена при нас.”13
В този случай, ще сме изправени пред платежни операции между максимум четири субекта, което ще включва три правоотношения. Първото правоотношение е между банката на платеца и платеца, за което между страните се сключва рамков договор за платежни услуги14. Второто правоотношение е това между банката на платеца и банката на получателя15, т. нар. „кореспондентско правоотношение“, включващо „vostro“ и „nostro“ сметки, които са открити при всяка една от банките16. Третото правоотношение е отново на базата на рамков договор за платежни услуги, но този път сключен от банката на получателя с получателя. В този случай банката ще е достатъчно да докаже пред доставчика на платежни услуги на получателя, че доставчикът на платежни услуги на получателя е получил сумата по платежната операция в установения срок.
2. Хипотези, включващи отговорността на кореспондентска банка извън обхвата на уредените в чл. 68 ЗПУПС
2.1. Кореспондентска банка
Кореспондентската банка предоставя услуги на реципрочна база между местни банки в различни държави17. Удобството, което предоставя кореспондентската банка, е, че за нея валутата, в която другите банки извършват платежна операция, е местна валута. Друго улеснение за банките, използващи кореспонденти, е, че не им се налага да имат разкрити сметки в на практика огромен брой други банки. Банките кореспонденти извършват финансови трансакции и свързаните с тях дейности на чуждите пазари от името на банка от друга държава, за което се заплащат съответни такси18. Фразата „кореспондентска банка“ може да има различно съдържание. Тя може да означава използването на неин клон от чуждестранни на нея банки, които нямат присъствие в тази държава19. Кореспондентската банка може да действа и като представител на чуждата за нея банка при авизиране на акредитиви20. И не на последно място, кореспондентската банка може да бъде свързана с клиринг.
При кореспондентските банки понякога се извършва и сетълмент на двустранна основа между кореспондентската банка и чуждестранните за нея банки21. Обменят се т.нар. „test key“ чрез телекс или SWIFT съобщения22. Информация за кореспондентските банки се съдържа в специален алманах (Bankers Almanac), включващ основните кореспонденти на всяка банка23.
Кореспондентските отношения се развиват на основата на двустранен договор24. Такова споразумение може да бъде признато за система с окончателност на сетълмента и когато е между двама участници (без да се взема предвид евентуален посредник по сетълмента, евентуален основен контрагент, клирингова къща или непряк участник), когато държавата членка счита, че такова определяне е гарантирано срещу системен риск25. От тази възможност са се възползвали държави като Дания и Франция26. По силата на подобен договор една банка (кореспондент) поддържа сметки, притежавани от други банки (респонденти), и предоставя платежни и други услуги на тези банки респонденти27. Сетълментът, който се извършва на базата на такъв договор, представлява алтернатива на използването на клирингова банка28.
2.2. Отговорност на кореспондентската банка
Каква би била отговорността на банката на платеца при една усложнена хипотеза, при която банката на платеца използва посредничеството на т.нар. кореспондентска банка, за да „достигне“ банката на получателя, защото двете нямат открити „vostro“ и „nostro“ сметки една при друга? Въпреки мандатния характер на отношението на банката на платеца и кореспондентската банка се подчиняват на lex specialis, а не на общите норми на гражданското право. Следва да се има и предвид, че в повечето случаи ще намерят приложение нормите на международното публично и/или международното частно право, защото двете банки ще са подчинени на правен режим на различни държави. Безспорно е обаче, че банката на платеца е длъжна да изпълни даденото нареждане с дължимата грижа29.
Отговорността на банката на платеца спрямо платеца за полагане на дължимата грижа включва две кумулативно дадени предпоставки, свързани с изпълнението на няколко задължения. Първо, задължението, свързано с навременното изпълнение на наредената платежна операция, което в повечето случаи означава последната да бъде изпълнена още същия ден30. Второ, задължението за избора на надеждна кореспондентска банка31. Когато банката на платеца е избрала за кореспондент банка с добра репутация, всяка претенция, че банката не е положила дължимата грижа при избора си на кореспондент, не следва да бъде успешна32. Банката не може да бъде отговорна за неизпълнение или небрежност по отношение на надлежно избраните си кореспонденти, нито за загуби, свързани с прехвърлянето на средствата, като всеки избран кореспондент също няма да бъде отговорен освен за своята собствена небрежност33. Банката не може да носи отговорност за действията на тази банка, чрез която става плащането, или отговорност и за действията на кореспондентската банка34. В някои решения се отива дори и по-далеч, изключвайки небрежността на банката освен за кореспондентите ù и за всякакви видове на представителство35.
Освен това се счита, че когато платецът не е избрал изрично платежната сетълмент система, клиринговата къща или кореспондентската банка на получателя, то се приема, че платецът е обвързан от използваната от него система36. Отделен е въпросът, дали кореспондентската банка ще носи спрямо платеца деликтна отговорност37. Тази отговорност по никакъв начин не може да повлияе на отговорността на банката на платеца.
Възможни са и други хипотези, при които трудно може да бъде ангажирана както отговорността на банката на платеца, така и на кореспондентската банка в случаи на законови рестрикции по отношение на платежни операции в дадени държави или лица38. Доставчикът на платежни услуги не следва да носи отговорност в случаите на извънредни и непредвидени обстоятелства, които са извън неговия контрол. Като непреодолима сила (vis maior) следва да се разглеждат и действията на държавни и публичноправни органи (fait du prince). Актовете на държавни и общински органи и нормативните актове, с които се налагат определени ограничения върху търговската дейност, следва да се квалифицират като непреодолима сила39. Термините „случайно събитие“, „непреодолима сила“ и „разпореждане на държавен орган“ са синоними40.
De lege ferenda може да се препоръча допълнение на нормите на ЗПУПС с текстове, които да уредят подобни хипотези, като освободят банката на платеца от отговорност за чужди действия, но само в случай на пълно изпълнение на задълженията им по рамковия договор за платежни услуги.
Д-р Иван МАНГАЧЕВ
_____________________
1 Става дума за чл. 75 (1) Директива 2007/64/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 ноември 2007 година относно платежните услуги във вътрешния пазар, за изменение на директиви 97/7/ЕО, 2002/65/ЕО, 2005/60/ЕО и 2006/48/ЕО и за отмяна на Директива 97/5/ЕО (Директива 2007/64/ЕО), ОВ L 319/1 от 05.12.2007 г.
2 The draft Payment Services Regulations 2008, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP (September 2008) 3. http://www.freshfields.com/uploadedFiles/SiteWide/Knowledge/The%20draft%20Payment%20Services%20Regulations%202008.pdf
3 Съгласно т. 20, § 1 от ДР на ПУПС, „платец“ е физическо или юридическо лице, което е титуляр на платежна сметка и разпорежда изпълнението на платежно нареждане по тази сметка, а когато липсва платежна сметка – физическо или юридическо лице, което дава платежно нареждане.
4 Обн. ДВ, бр. 23 от 2009 г., изм. ДВ, бр. 24 от 2009 г., изм. ДВ, бр. 87 от 2009 г., изм. ДВ, бр. 101 от 2010 г., изм. ДВ, бр. 105 от 2011 г., изм. и доп. ДВ, бр. 103 от 2012 г.
5 Ed. Kwaw, The Law and Practice of Offshore Banking and Finance (Praeger 1996) 16-17.
6 Става дума за чл. 75 (1) Директива 2007/64/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 ноември 2007 година относно платежните услуги във вътрешния пазар, за изменение на директиви 97/7/ЕО, 2002/65/ЕО, 2005/60/ЕО и 2006/48/ЕО и за отмяна на Директива 97/5/ЕО (Директива 2007/64/ЕО), ОВ L 319/1 от 05.12.2007 г.
7 Доставчикът на платежни услуги на платеца е длъжен да осигури заверяването на платежната сметка на доставчика на платежни услуги на получателя със сумата на платежната операция най-късно до края на следващия работен ден след момента на получаване на платежното нареждане. Този срок може да се удължава с още един работен ден при иницииране на платежни операции на хартиен носител.
8 Чл. 68, ал. 4 ЗПУПС.
9 Чл. 68, ал. 3 ЗПУПС.
10 Чл. 68, ал. 2 ЗПУПС.
11 Kwaw (1996) 27. Kwaw нарича тези операции „payment via in-house transfers“. Като вътрешнобанкова операция се приема трансакция между сметки в една банка и трансакции между отделни клонове в рамките на една банка.
1212 Kwaw (1996) 27.
13 Kwaw (1996) 16.
14 Чл. 40-47 ЗПУПС. Правната теория определя това правоотношение като валутно. Виж Н. Островски, Правни последици при забава на банков превод, Пазар и право, 2000, № 7 (ЕПИ Online).
15 Т. 22, § 1 ДР ЗПУПС. „Получател“ е физическо или юридическо лице, определено като краен получател на средства, които са предмет на платежна операция.
16 Така и M. J. King, Bank & Brokerage Back Office Procedures & Settlements (2nd. ed. Harriman House Ltd. 2003) 40. Ch. L. Culp, The Art of Risk Management: Alternative Risk Transfer, Capital Structure, and the Convergence of Insurance and Capital Markets (John Wiley & Sons 2002) 256.
17 E. A. Curry, J. G. Fung и Ian R. Harper, Multinational banking: historical, empirical and case perspectives в A. W. Mullineux,V. Murinde (ed.), Handbook of International Banking (Edward Elgar, Cheltenham, UK • Northampton, MA, USA 2003) 39.
18 Curry, Fung и Harper (2003) 39.
19 H. Palmer, Correspondent Banking (Euromoney Books, London 1990) 1.
20 Ibid.
21 E. Carletti, Competition and Regulation in Banking в A. V. Thakor и A. W. A. Boot (ed.), Handbook of Financial Intermediation and Banking (North-Holland, The Netherlands 2008) 456.
22 R. Wells, Global Credit Management: An Executive Summary (John Wiley & Sons Ltd, 2004) 102. SWIFT е световна асоциация за междубанкова телекомуникация. Тя поддържа затворена комуникационна мрежа за електронна комуникация между 7000 финансови институции в 198 държави (http://www.swift.com).
23 Wells (2004) 102.
24 R. Cranston, Principles of Banking Law (2nd. ed., Oxford University Press 2002) 233.
25 Чл. 2 (а) Директива 98/26/ЕO на Европейския парламент и на Съвета от 19 май 1998 година относно окончателността на сетълмента в платежните системи и в системите за сетълмент на ценни книжа, ОВ L 166/45, 11.06.1998 г.
26 Виж чл. L-330-1 Code monétaire et financier (Франция) и чл. 57 (1) Lov 2000-04-26 nr. 283 om ændring af lov om værdipapirhandel m.v. (Дания). Ив. Мангачев, Окончателност на сетълмента: правна уредба (Сиела, София 2013) 96.
27 Committee on Payment and Settlement Systems, A glossary of terms usedin payments and settlement systems (BIS March 2003) 16.
28 Cranston (2002) 279.
29 E. P. Ellinger, E. Lomnicka, R. Hooley, Modern Banking Law (3rd. ed. OUP 2002) 498.
30 Ellinger, Lomnicka и Hooley (2002) 499.
31 Ellinger, Lomnicka и Hooley (2002) 499-500.
32 Ellinger, Lomnicka и Hooley (2002) 500.
33 Holdingford Milling Co. v Hillman F. Co-op. Cr’y, 181 M 212, 231 NW 928, http://mn.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.19300829_0002.MN.htm/qx
34 Островски (2000).
35 Summan Singh v. National City Bank of New York, AIR 962 Punj. 172.
36 F. H. Miller, The Lawyer’s Guide to Modern Payment Methods: ACH, Credit, Debit, and More (American Bar Association 2007) 51.
37 Отговорността на кореспондентската банка е невинаги ясна. Виж Kwaw (1996) 44.
38 Виж напр. http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Pages/Programs.aspx
39 А. Калайджиев, Облигационно право: Обща част (Пето издание, Сиби, София, 2010) 321-322.
40 Тр. Конов, Подбрани съчинения (Сиела, София, 2010) 203. Облигационно право, Част първа, Общо учение за облигацията (БАН, София, 1990) 34.
