Легалното определение за „непредвидени обстоятелства“ се съдържа в § 1, т. 14б от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чието последно изменение влезе в сила на 01.07.2014 г. „Непредвидени обстоятелства“ са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Става дума за последваща невъзможност договорът да бъде изпълнен при условията, при които е бил подписан. Обратно, началната невъзможност би рефлектирала върху сключването на договора1. В сравнение с по-старата дефиниция прави впечатление, че до 01.07.2014 г. в определението за това какво обхваща понятието „непредвидени обстоятелства“ се включват изрично „обстоятелства от извънреден характер“2. В действащата разпоредба на § 1, т. 14б ЗОП отсъства терминът „извън волята на страните“. В актуалната редакция правят впечатление два момента. Първо, непредвидените обстоятелства не бива да са резултат от действие, нито от бездействие на страните. В научните издания примери за такива обстоятелства, които препятстват изпълнението на обещаната от длъжника престация и не произтичат от „вътрешна причина“ спрямо страните по договора, могат да бъдат открити при характеризирането на понятия като „обективна невъзможност“, „непреодолима сила“, „случайно събитие“. Природните стихии, каквито са земетресение и наводнение например, но и действията на трето лице като кражба или събития от обществен характер като стачка например, попадат в тази категорията, наричана най-често форсмажор. Разбирането за съдържанието на понятието „непреодолима сила“ (force major) в гражданското право е не по-различно от житейското понятие за непреодолима сила – природно бедствие, стихия, ураган, наводнение, земетресение и т.н.3 Второ, отговорността да бъде предвидено настъпването на обстоятелствата по § 1, т. 14б ЗОП е ограничена до поведение, което се характеризира с „полагане на дължимата грижа“. Както е известно, в гражданското право вината се свежда до неполагане на дължимата грижа. За размера на дължимата грижа е меродавен чл. 63, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Принципът е, че задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добрия стопанин. Изключение са случаите, когато законът изисква друга грижа4. Следователно всяка от страните по договора за обществена поръчка се изисква да полага при изпълнението на задълженията си такава грижа, каквато обикновено полага един добър стопанин (diligentia boni patris familias). Каква да е дължимата грижа при тълкуването на един конкретен договор, ще зависи от предмета на договора и установеното в съответния икономически сектор за подобни случаи.
Изборът на изпълнител чрез договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП е една от законовите процедури, които предлагат относително бърз и безпроблемен подход да се осъществят допълнителни дейности по втори договор паралелно с един все още неизтекъл договор с даден изпълнител. За уреждане на новите отношения между страните се сключва нов договор след успешно проведена процедура, която оповестява на всички заинтересовани лица намеренията на възложителя да игнорира евентуални оферти от други потенциални изпълнители. Решенията за обявяване на предстоящите преговори, издадени на посоченото правно основание и принадлежащи на т. нар. класически възложители (чл. 7, т. 1-4), подлежат на предварителен контрол от Агенцията по обществени поръчки (П), ако се отнасят до невоенни обекти на стойност, по-висока от 66 000 лв. без ДДС при услугите по приложение 2 и приложение 3, съответно от 264 000 лв. без ДДС при строителството. Становището на АОП не е задължително за възложителя, но когато в него има констатации за незаконосъобразност и процедурата завърши със сключването на договор за обществена поръчка, изпълнителният директор на агенцията уведомява Сметната палата и органите на Агенцията за държавна финансова инспекция (чл. 50, ал. 7 от Правилника за прилагане на ЗОП). Контролът не се осъществява върху качеството на изпълнението по съответния договор (чл. 123, ал. 1, доп. – ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 01.07.2014 г.).
Заключението, че изборът е законосъобразен, е предхождано от изследване на всички законови предпоставки. С оглед действащата редакция на чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП възложителят трябва да посочи технически или икономически аргументи да водят до значителни затруднения при евентуалното им разделяне от допълнителните дейности на стойност до 50 на сто от цената на основната поръчка от вече възложените дейности или тези дейности да са съществено необходими за изпълнението на основния договор. Задължително е новозаявените дейности да са се очертали като наложителни за съответния възложител едва след като процедурата с подобен обект е била вече планирана, подготвена и завършена. Периодът, в рамките на който може да се упражни правото на възложителя да съчетае изпълнението на допълнителните услуги или строителство, започва от момента на влизане в сила на договора, на който възложителят възнамерява да се позове в мотивите на новото решение за обществена поръчка. Този период се простира най-късно до прекратяването на визирания договор поради изтичане на срока му. Предвид разпоредбата на чл. 5, ал. 4 ЗОП, максималният срок на основната поръчка не може да се очаква да надвиши пет години. Това е и максималният срок, в който може да бъде издадено решение за договаряне, свързано с предходна процедура по ЗОП на същия възложител.
На 05.11.2014 г. АОП издаде Методически указания със заглавие „Прилагане на често използвани основания за провеждане на процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП)“. Отправена е следната препоръка към възложителите: „Когато е необходимо изпълнението на допълнителни дейности, но част от договорените отпадат, към чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП следва да се пристъпи, след като е изчерпана възможността, регламентирана в чл. 43, ал. 2, т. 1, б. „б“ ЗОП, ако е приложимо“.
Понятието „непредвидени обстоятелства“ в практиката по упражняване на предварителен контрол от АОП5
В теорията за облигационните отношения разпорежданията на властта се схващат като непреодолима сила, тъй като представляват действия извън предприятието и личната дейност на длъжника по договора. Що се отнася до административните органи, които са страни по договори за обществена поръчка, няма съмнение, че собствените за дейността им административни актове не могат да бъдат сочени като пречка да прeдвидят последиците от приемането им. В практиката по възлагане на обществени поръчки за „непредвидено обстоятелство“ по смисъла на ЗОП се приема например разрешено изменение на ПУП в участък от един от столичните булеварди, при условие че на това обстоятелство се позовава кой да е от останалите възложители, с изключение на издалия разрешението. Важно е да се отбележи, че възложителят е една от общините в Република България. Установено е, че договорът, с който се свързва възникването на непредвидени обстоятелства, датира от 28.03.2013 г. и е на стойност 31 489 458 лв. без ДДС. Сключването му е предхождано от проведена открита процедура. Договарянето е открито с ново решение от 12.06.2014 г. Процедурата притежава уникален № 00423-2014-0009 в Регистъра на обществените поръчки (РОП). Възложителят е доказал пред експертите на АОП, че се налага изграждането на отсечка от булевард, който да следва трасето на метрото с цел увеличаването на пропускателната способност в тази част на София. Становището от предварителния контрол завършва с извода, че изборът на процедура по чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП е законосъобразен. В конкретния случай са били налице и останалите предпоставки, за които АОП следи при посочване на цитираното правно основание.
Както е указано в чл. 50, ал. 5 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), становището от проверката за съответствието на избора на процедура с изискванията на закона се изготвя само въз основа на представените с решението доказателства. Това правило се оказва от решаващо значение предварителният контрол на процедура с уникален № 01159-2011-002 да завърши със становище, че изборът на възложителя е незаконосъобразен. Става дума за сеч, разкройване, извоз до временен склад и други дейности, свързани с добива на дървесина. Изпълнението е предвидено да се извърши на територията на едно от горските стопанства в България, което се явява и възложител на проверяваната поръчка. Издаденото решение за договаряне е публикувано на 09.03.2011 г. В подкрепа на извода за незаконосъобразност на процедурата АОП изтъква непредставянето на документи, доказващи, че към момента на възлагане на проведената открита процедура възложителят не е могъл да предвиди необходимостта от прокарване на път, съответно добива на допълнителни количества дървесина. Подобен е случаят, описан в становище по договаряне с уникален номер в РОП № 00603-2011-0002. Изводът, че изборът на процедура е незаконосъобразен, е предхождан от следната аргументация: „Като мотив за избора на процедура се посочва необходимостта от осъществяване на допълнително строителство на сградни отклонения на всички урегулирани поземлени имоти, разположени по трасето на новопрекараните водопроводи. Други аргументи в подкрепа на изложеното не са посочени… Възложителят не е изложил аргументи и не е представил доказателства, от които да са видни причините, поради които дейностите, обхванати от предмета на настоящата обществена поръчка, не са включени към първоначалния проект за реконструкция на водопроводната мрежа. Основният договор е сключен на 19.04.2011 г., по-малко от месец преди обявяване на настоящата процедура. Не е ясно как в хода на краткото изпълнение на същия е установена, като непредвидено обстоятелство, необходимостта от допълнително възлагане на дейности, касаещи сградните отклонения“.
В други примери АОП се е съгласила с възложителя по отношение на това, че установяването на определена неочаквана обстановка е логически свързано с избора на основание по чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП. Това са пропадания, пропуквания и деформации, засягащи тротоарни площи в обсега на разрушени сгради. Твърдяното от възложителя извънредно обстоятелство е документирано в протокол от 09.08.2010 г. при направен съвместен оглед с участието на представители на страните по договор, сключен на 22 юли същата година. Възложените за изпълнение строително-монтажни работи засягат част от уличната мрежа в един от градовете на България, който има статут на общински център. Сходен е и следният казус (уникален номер в РОП № 00603-2011-0002). В Агенцията по обществени поръчки е представено Решение № 1 от 26.01.2011 г. на кмета на една от българските общини за откриване на процедура на договаряне без обявление и покана за участие в нея. Като мотив за избора на процедура на основание чл. 90, ал. 1, т. 8 ЗОП възложителят посочва настъпили непредвидени обстоятелства в инженерно-геоложките условия през време на строителството. Тези обстоятелства са наложили изготвяне на експертно инженерно-геоложко становище и преработка на работния проект. В подкрепа на изложените в решението мотиви възложителят прилага три групи доказателства. Първо, според протокол от 21.08.2009 г. за резултата от работата на експертна комисия съществуват сериозни геоложки проблеми, които не позволяват изграждането на уличните платна по проект. Второ, актовете за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството, подписани от всички субекти в строителния процес, документират момента на възникване на непредвидените обстоятелства. Трето, инженерно-геоложкото становище дава насоки за преодоляване на проблема, а именно – промяна на дълбочината на фундиране и усилване на земната основа чрез създаване на изкуствена бетонна подложка. Всичко това според възложителя обуславя необходимостта от допълнителните строително-монтажни дейности с цел създаване на сигурни и безопасни условия за движение на моторните превозни средства и пешеходците. АОП приема само част от доказателствата като такива, които показват, че не е било обективно възможно или очаквано коментираните геоложки особености да бъдат установени преди възлагането на основната поръчка. Не намират приложение изтъкнатите основания, свързани с наклона на терена и повърхностното изветряне и напукване на скалните маси. Това следва да е било установено преди възлагане на договора. Основателен е доводът за установена фактическа обстановка в резултат от извършени изкопни работи и този довод е достатъчен за положително становище по отношение на законовата предпоставка за наличието на „непредвидени обстоятелства“.
Съдебната практика по Закона за административните нарушения и наказания за понятието „непредвидени обстоятелства“
Съгласно чл. 43, ал. 1 ЗОП измененията на договор за обществена поръчка са забранени. По изключение анексирането на договора е законосъобразно, ако се докаже настъпването на „непредвидени обстоятелства“, в резултат на които с допълнително споразумение се преуреждат въпроси относно обхвата и срока на изпълнение на договора. В случаи на нарушения на предвидената забрана се носи административнонаказателна отговорност (чл. 129 ЗОП). Поради това защитната теза на възложителите е да докажат наличието на непредвидени обстоятелства, които да оправдаят управленческите им решения. Обжалването на наказателните постановления, ако въпреки обясненията на възложителите такива бъдат издадени, се извършва по съдебен ред по Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).
При изясняването на понятието „непредвидени обстоятелства“ от полза могат да бъдат и квалификациите в обратен смисъл. В Решение № 955 от 20.02.2014 г. на Административен съд – София, VI касационен състав, е анализиран именно случай на изменение на договора в практиката на възложител на обществени поръчки, който не покрива законовите критерии по § 1, т. 14б ЗОП. Според съда необходимостта от промени в документацията по провеждането на обществената поръчка представлява „предвидим факт“. Приема се, че своевременното иницииране на тези промени от страна на възложителя не би довело до забавяне при съгласуването от компетентните държавни органи. При условие че е ясен крайният срок на договора, е необходимо да се предприемат своевременно необходимите действия, свързани с изпълнение на задължението за провеждане на процедура. Поради това „затрудненията, свързани със съгласуване на документацията“, не следва да се квалифицират като „непредвидено обстоятелство“. Възложителят е бил в състояние да предвиди необходимото му време за изпълнение на всички предхождащи провеждането на процедурата за обществена поръчка действия.
Подобно мнение намира потвърждение и в други съдебни решения. Времето за подготовка на процедурата не оправдава нарушаването на забраната за изменение на дадения договор, защото изначално е ясно, че става дума за продължителен период и той трябва да предхожда изтичането на срока на съществуващия договор за обществена поръчка. Следователно „необходимостта от време за установяване обема и стойността на строителните дейности, които да бъдат включени като допълнителни условия по обществената поръчка за следващия период“, не бива да води до удължаване на срока на съществуващия договор за обществена поръчка. В свое Решение № 57 от 07.02.2014 г. по к. а. н. д. № 529/2013 г., Административният съд – Кюстендил не подкрепя изводите на жалбоподателя, че Предписание № 014575/27.09.2010 г. на РВМС гр. Кюстендил се явява законосъобразно основание за удължаване на договора за проверяваната обществена поръчка. Възложителят е бил длъжен да организира провеждането на нова обществена поръчка в срок и по начин, позволяващ дейността по предмета на договора да продължи от датата на приключване на срока на предходния, т.е. от 01.12.2011 г. По същия случай се е произнесъл Административният съд – Кюстендил и в свое Решение № 171 от 30.04.2014 г. по к. а. н. д. № 115/2014 г. Направен е следният анализ на обстоятелствата: „Своевременното провеждане на процедура за обществена поръчка за следващия период е задължение по закон на възложителя и е трябвало да започне далеч преди края на ноември 2011 г. Поради несъобразяването на сроковете в Закона за обществените поръчки и закъснението в подготовката, нарушителят не може да се позовава на обстоятелства, узнати или настъпили в срока, необходим за провеждането ù, които да бъдат квалифицирани като непредвидени по смисъла на § 1, т. 14б от ДР на ЗОП. В допълнение на изложеното следва да се има предвид, че предписанието съдържа задължителни указания по отношение на изпълнителя на обществената поръчка за извършване на конкретни работи по привеждане на кухненския блок в съответствие с хигиенните изисквания, които според конкретното им описание не представляват основен ремонт и чието неизпълнение би било основание за спиране на дейността в обекта. Такова спиране очевидно не е било предприето по отношение на изпълнителя на обществената поръчка като адресат на предписанието и по отношение на лечебното заведение, собственик на кухненския блок. Спирането на дейността като принудителна мярка по реда на Закона за ветеринарномедицинската дейност предполага провеждането на административно производство и изисква значително време. При това положение за него не е съществувала непосредствена опасност от затваряне на болничната кухня поради неизвършен ремонт в нея, за да може да се позове същата като непредвидено обстоятелство и основание за изменение на срока на договора за обществена поръчка“.
Понятието „непредвидени обстоятелства“ следва да се разграничава от термина „непредвидими обстоятелства“. В това отношение интерес представлява примерът от практика по ЗОП, изложен в Решение № 98 от 07.02.2014 г. на Районен съд – Велико Търново по а. н. д. № 123/2013 г. В него е записано: „Използваният критерий е обективен и законодателят не държи сметка дали страните са могли да предвидят проявата на тези фактори. Ако законът беше избрал термина „непредвидими“, то в такъв случай би поставил завишени критерии за възложителя, т. е. в тази категория обстоятелства биха влезли всички тези, които при полагане на дължима грижа е могло да се предвидят. Съдът счита, че за непредвидени обстоятелства могат да се считат всички, които са довели до реализацията на цялостния строеж – забавянето на проектите по обективни причини и необходимостта от извършване впоследствие на предвидените строително-монтажни работи“. Отчетен е големият обем от СМР, които още първоначално са предвидени да се извършат в кратък срок. Продължаването на срока на договора в този контекст се очертава като обективно. За разлика от този пример, изцяло субективен характер имат причините, довели до фактическото изменение, само въз основа на първични платежни документи, на срока на договора, обсъден в Решение № 1474 от 21.02.2014 г.
на Районен съд – Благоевград по н. о. х. д. № 1710/2013 г. Така например назначаването на трудов договор на юрисконсулт без опит в системата на здравеопазването, който трудно се е справял с възложените задачи, е ирелевантно. Не е основателна причина и наличието на други текущи задължения на цялата администрация през периода 2010-2011 г., дори и те да са отнели много работа и усилия на администрацията.
Терминът „непредвидени обстоятелства“ в Правилника за прилагане на ЗОП
Образецът на проектодоговор за обществена поръчка в Правилника за прилагане на ЗОП е оформен като Приложение № 3 към чл. 47а, ал. 4. Той има за цел да улесни подготовката на документация за участие. Образецът съдържа клауза със заглавие „Непредвидени обстоятелства“ (чл. VIII), а навсякъде в съдържанието ù се говори за „Непреодолима сила“ (т. 11.1.-11.4.). Уточнено е, че клаузата не е част от задължителното минимално съдържание на проекта на договор съгласно чл. 47а, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП.
ЗОП дава възможност на възложителя да прекрати договор за обществена поръчка, ако в резултат на непредвидени обстоятелства не е в състояние да изпълни своите задължения (чл. 43, ал. 4, изречение първо). В тази насока внимание заслужава формулировката в Правилника за прилагане на ЗОП, възприета в Приложене № 3, глава Х „Прекратяване на договора“, т. 12.1.7. Една от възможните причини за едностранно прекратяване на договора е настъпването на съществени промени във финансирането на обществената поръчка, извън правомощията на възложителя. Част от тях могат да бъдат квалифицирани като обстоятелства, които възложителят не е бил длъжен да предвиди.
Полина ЦОКОВА, юрист
_____
1 Съществуват законови хипотези, които позволяват изобщо да се осуети сключването на договор. Те уреждат случаите, когато при наличие на процедура за обществена поръчка, приключила с избор на изпълнител, се очертава невъзможност договорът да бъде изпълнен съобразно първоначално обявените условия. Участникът, класиран на първо място и избран за изпълнител, има право да се откаже от договора, без да обяснява причините за това (чл. 74, ал. 2, т. 1 ЗОП), докато възложителят е длъжен при прекратяване на процедурата поради липса на финансиране да обясни причините за това, както и да докаже, че не е могъл да предвиди настъпването им (чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП).
2 В българското законодателство, което се явява субсидиарен източник спрямо правилата за договорите по ЗОП (предвид нормата на чл. 45 ЗОП), извънредният характер е един от белезите на непреодолимата сила (чл. 306, ал. 2 от Търговския закон).
3 Това мнение се застъпва например в Решение № 613 от 30.09.2009 г. на Хасковския районен съд. Източник: http://haskovo.court-bg.org/img/Image/NAHD%20436-2009.doc (към 18.04.2012 г.).
4 Така например при заема за послужване се изисква заемателят да предпочете запазването на използваната от него чужда вещ пред запазването на собствените му вещи (чл. 244, ал. 1 ЗЗД).
5 Становищата по-долу са публикувани на официалния сайт на АОП в интернет (към 05.02.2015 г.).
