(обн. ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.)
Появата в правния мир на нормата на § 127 от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на територията (ЗИДЗУТ), регламентираща „режим на търпимост“ (ал. 1) на незаконни строежи и нова правна възможност за тяхното узаконяване (ал. 2 до 14), се възприема в практиката като възможност за „реабилитиране“ на всички строежи, изградени незаконно до датата на влизане в сила на тази норма – 26.11.2012 г., което определено е погрешно тълкуване на разпоредбата на § 127.
В ЗИДЗУТ (обн. ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) липсва преходна разпоредба, която да регламентира действието върху заварени случаи и да придава обратно действие на материалните норми по смисъла на чл. 14 от Закона за нормативните актове. Единствената норма в този смисъл е § 126 от ПЗР на ЗИДЗУТ, съгласно която „Започнатите до влизането в сила на този закон производства по премахване на незаконни строежи или на части от тях от четвърта до шеста категория се довършват по досегашния ред“. Тази разпоредба, с оглед изричното визиране на категорията строежи (от четвърта до шеста категория), е приложима само досежно въведеното разделение на правомощията между директора на ДНСК и кмета на общината за издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи по чл. 225 и 225а (нов, обн. ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.), а именно:
„Чл. 225. (Изм. – ДВ, бр. 65 от 2003 г.) (1) (Доп. – ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на незаконни строежи от първа, втора и трета категория или на части от тях.
…………..
Чл. 225а. (Нов – ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) (1) Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на ??.?225, ??.?2чл. 225, ал. 2, или на части от тях.
………….. “
Предвид това и безспорният материален характер на разпоредбата на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, новият режим на търпимост по ал. 1 и узаконяване по ал. 2 и сл. на § 127 действа „занапред“, от което следва, че е приложим само в административни производства, неприключили с издадена заповед за премахване на незаконния строеж до 26.11.2012 г. Или казано по друг начин, незаконните строежи, разпоредени за премахване с издадени заповеди до тази дата, не се ползват от новия режим по § 127, дори и заповедите да са оспорени по съдебен ред и производството да е висящо пред съдебна инстанция. Това е така, освен на изложеното по-горе основание и поради обстоятелството, че нормата на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ не съставлява нов факт по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК („Установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания“, а съгласно ал.1,чл.142 АПК законосъобразността на оспорената заповед се преценява по действащия към момента на издаването й правен режим – ал. 1: „Съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му“. Следователно административният орган (началникът на ДНСК или упълномощено от него лице при издаване заповед за премахване на незаконен строеж до 26.11.2012 г.) не следва да съобразява статута на строежа с изискванията по § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, т.е. с норма,която не е влязла в сила. На това основание и в съдебното производство по оспорване на такава заповед (първоинстанционно и касационно) не може да се прилагат критериите за търпимост на строежа по ал. 1 на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ и да се взема предвид евентуалната му узаконимост по ал. 2 – ал. 14 на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ.
В горния смисъл е непротиворечивата съдебна практика на Върховния административен съд: Решение № 9049 от 20.06.2013 по адм. д. № 4417/2013 г. на ВАС, 5-членен състав; Решение №8756 от 17.06.2013 по адм. д. № 5904/2013 г. на ВАС, ІІ отд.; Решение №3822 от 19.03.2013 по адм. д. № 1693/2013 г. на ВАС, ІІ отд.; Решение № 5172 от 11.04.2013 по адм. д. № 3049/2013 г. на ВАС, ІІ отд.; Решение № 14243 от 30.10.2013 по адм. д. № 11943/2013 г. на ВАС, 5-членен състав; Решение № 14218 от 30.10.2013 по адм. д. № 9980/2013 г. на ВАС, ІІ отд.; Решение № 6180 от 08.05.2013 по адм. д. № 3447/2013 г.на ВАС, ІІ отд.; Решение № 5008 от 09.04.2013 по адм. д. № 2427/2013 г. на ВАС, ІІ отд.; Решение № 2910 от 28.02.2013 по адм. д. № 503/2013 г. на ВАС, 5-членен състав; Решение № 3939 от 20.03.2013 по адм. д. № 744/2013 г. на ВАС, ІІ отд.; Решение № 14577 от 06.11.2013 по адм. д. № 7817/2013 г. на ВАС, ІІ отд.; Решение № 5680 от 23.04.2013 по адм. д. № 752/2013 г. на ВАС, І І отд.; Решение № 9502 от 25.06.2013 по адм. д. № 5357/2013г . на ВАС, 5-членен състав и др.
(По тези съображения се явява неоснователно и направеното във висящ процес по оспорване на заповед за премахване на незаконен строеж, издадена до 26.11.2012 г., искане за спиране на съдебното производство до приключване на административното производство по издаване на удостоверение на търпимост по ал. 1, § 127 или производство за узаконяване, по подадено по реда и в срока на ал. 2 на § 127 заявление. Това е така, тъй като чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК във връзка с чл. 144 АПК дава възможност за спиране на съдебното производство при наличен преюдициален съдебен спор, но не и при висяща административна процедура, от изхода на която би се повлияло съдебното производство. Тази възможност е предвидена само в нормата на чл. 54, ал. 1, т. 5 АПК, която е в раздел І, глава V, дял ІІ от АПК – „Производства пред административни органи по издаване на административни актове“ и е приложима само в административното производство, т.е. касае правомощията на административния орган за спиране на производството при налично друго административно производство с преюдициален характер. Следователно допустимо е спиране на административното производство по установяване и премахване на незаконен строеж по чл. 225 и 222, респективно чл. 225а и 222а ЗУТ, при висяща процедура по заявление за издаване на удостоверение за търпимост по ал. 1 на § 127 или заявление на узаконяване по ал. 2 на § 127, но няма процесуално основание за спиране на съдебното производство (Определение от 11.02.2013 г. по адм. д. № 647/2013 г. на ВАС, ІІ отд.).
От съществено значение е и въпросът „по отношение на кои незаконни строежи“ е приложима нормата на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ.
По отношение режима на търпимост по ал.1 на §127 от ПЗР на ЗИДЗУТ следва да се отграничи следното:
Текстът на ал. 1 гласи: „Строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими.“ При съпоставка с действащия до влизане в сила на тази норма (26.11.2012 г.) режим на търпимост по § 16,ал. 1 от ПР на ЗУТ е видно, че е предвиден по-благоприятен режим, тъй като не се изисква незаконният строеж да съответства на Подробния устройствен план (ПУП), действащ към момента на неговото изграждане или към настоящия момент (при действието на ЗУТ). Този обаче по-благоприятен режим не е приложим за всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., тъй като нормата на § 16 от ПР на ЗУТ не е отменена, т.е. тя е действаща, с визираните в нея три времеви периода – по ал. 1, 2 и 3. От това следва, че новите условия за приемане търпимост на незаконен строеж по ал. 1 на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ касаят строежите, изградени през нов период, а именно: от 01.07.1998 до 31.03.2001 г. Началният момент се извежда от действащата и към момента норма на § 16, ал. 3 от ПР на ЗУТ („Незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон“).
Следователно след влизане в сила на ал. 1, § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ и при липсата на изрична отмяна на нормата на § 16 от ПР на ЗУТ, са налични успоредно действащи норми, регламентиращи режима на търпимост, с визирани в тях конкретни изисквания, според периода на изграждането на незаконния строеж,а именно:
- ал. 1 на § 16 от ПР на ЗУТ – „Строежи, изградени до 07.04.1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими“;
- ал. 2 на § 16 от ПР на ЗУТ – „Незаконни строежи, започнати в периода 08.04.1987 г. – 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31.12.1998 г.“;
- ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ – „Незаконни строежи, започнати след 30.06.1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон.“;
- ал. 1 на § 127от ПЗР на ЗИДЗУТ – „Строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими.“.
Преценката за всеки отделен случай безспорно е по конкретните факти и приложим правен режим, като за установяване момента на извършване на незаконния строеж са допустими всички визирани в ГПК доказателствени средства, включително с указания по чл. 171, ал. 1 АПК (Решение № 3403 от 12.03.2013 г. по адм.д. № 753/2013 г. на ВАС, ІІ отд.).
В заключение следва да се посочи, че незаконни строежи, изградени след 31.03.2001 г., не могат да бъдат признати за търпими, т.е. неподлежащи на премахване и забрана за ползване, тъй като нормата на ал. 1 на § 127 изрично визира строежите „изградени до 31.03.2001 г.“
Предвидената възможност за узаконяване на незаконни строежи по ал. 2 до 14 на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ също не обхваща всички изградени до момента на влизане в сила на тази разпоредба строежи, т.е. до 26.11.2012 г., а само тези, изградени до 26.07.2003 г.
Видно от съдържанието на § 127, ал. 2 до 14 от ПЗР на ЗИДЗУТ, то е идентично с това на § 184 от ПЗР на ЗИДЗУТ (обн. ДВ, бр. 65 от 2003 г.), с изключение на разпоредбите на ал. 2 и 14 и визирания в ал. 3 по-дълъг срок за подаване на заявление на узаконяване – едногодишен срок, считано от влизане в сила на закона, т.е. до 26.11.2013 г.
Съгласно ал. 2 на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ „Строежи по § 184 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на територията (ДВ, бр. 65 от 2003 г.), незаявени за узаконяване до влизането в сила на този закон, могат да бъдат узаконени по искане на собственика, ако са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон“. Следователно този нов режим на узаконяване е относим само за строежите по § 184, а те са „Строежи, извършени незаконно до влизане в сила на този закон, могат да бъдат узаконени по искане на собственика, ако са допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби – § 184, ал. 1“, т.е. това са строежите, извършени до 26.07.2003 г., на която дата влиза в сила ЗИДЗУТ (обн. ДВ, бр. 65 от 2003 г.).
Следователно строежите, изградени незаконно след визираната дата, не се ползват от режима и процедурата за узаконяване по § 127, ал. 2 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ.
Заложеното второ условие в цитираната ал. 2 на § 127 е тези строежи да не са били заявени за узаконяване до „влизането в сила на този закон“, т.е. до 26.11.2012 г., а това заявяване е било възможно единствено по реда и в срока на предходния режим за узаконяване по ЗУТ, а именно в 6-месечния срок по § 184, ал. 2 от ПЗР на ЗУТ (обн. ДВ, бр. 65 от 2003 г.).
Така визираният кръг на подлежащите на узаконяване строежи по § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ обаче, се разширява от разпоредбата на ал. 14 на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, която гласи „Производствата по заявленията за узаконяване на строежите по ал. 2 и по § 184, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на територията (ДВ, бр. 65 от 2003 г.) се приключват в двугодишен срок от влизането в сила на този закон“. От текста на тази норма е видно, че към посочените по-горе незаконни строежи се „прибавят“ и тези, заявени за узаконяване по реда и в срока по § 184, но с неприключили производства до момента.
В този смисъл е единственото възможно тълкуване на нормата досежно нейния обхват, след като се визира изрично „двугодишен срок от влизането в сила на този закон“ за приключване на производствата „по заявленията за узаконяване на строежите по ал. 2 и по § 184, ал. 2“.
Тук се поставя отново въпросът за преценка ad hoc по въпроса „налице ли е приключило производство за узаконяване“ по §184 от ПЗР на ЗИДЗУТ (обн. ДВ, бр. 65 от 2003 г.), предвид продължителния период от 26.01.2004 г. (изтичане на 6-месечния срок по ал. 2 на § 184) до 26.11.2013 г. (изтичане на 1-годишния срок по ал. 2 на § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ), като се има предвид и институтът на „мълчалив отказ“ по АПК.
Утвърждаване на съдебната практика по узаконяване на незаконни строежи по реда на § 127, ал. 2 до 14 от ПЗР на ЗИДЗУТ тепърва предстои, тъй като едногодишният срок за подаване на заявления за узаконяване изтича на 26.11.2013 г., а срокът за произнасяне от административния орган е двегодишен.
Към настоящия момент актуалността на режима за узаконяване по § 127, ал. 2 до 14 от ПЗР на ЗИДЗУТ е само досежно относимостта му при задвижени процедури за узаконяване към висящи съдебни (първоинстанционни и касационни) производства по оспорване на издадени заповеди за премахване на незаконни строежи преди 26.11.2012 г.
В обобщение на изложеното, следва да се маркира установеното до момента от съдебната практика, а именно, че изискванията по § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ са относими и следва да бъдат съобразени при издадени заповеди за премахване на незаконни строежи след влизане в сила на нормата – 26.11.2012 г. По отношение на заповедите, издадени преди тази дата, новият режим на търпимост и евентуалната „узаконяемост“ се явяват ирелевантни в съдебните производства по оспорване на заповедите по чл. 222 във връзка с чл. 225 ЗУТ.
Галина СОЛАКОВА, съдия във Върховния административен съд
